Despido

¿Qué es el despido?

El despido es la extinción de la relación laboral por decisión unilateral del empresario. 

Se trata de una de las causas de extinción del contrato de trabajo contempladas en el Estatuto de los Trabajadores.

 

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¿Dónde se regula el despido?

La regulación del despido se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y en la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

En el Estatuto de los Trabajadores, se regula concretamente en:

• El artículo 49.1.k), que contempla el despido como forma de extinción del contrato de trabajo.
• El artículo 51, donde se regula el despido colectivo.
• El artículo 52, que regula el despido objetivo.
• El artículo 53, donde se establecen los requisitos y efectos del despido objetivo y se regula la nulidad, procedencia e improcedencia en el despido objetivo.
• El artículo 54, que regula el despido disciplinario.
• El artículo 55, donde están regulados los requisitos y efectos del despido disciplinario, así como la nulidad, procedencia e improcedencia en el despido disciplinario.
• El artículo 56, que también regula el despido improcedente con carácter general.

En la Ley reguladora de la jurisdicción social, está regulado dentro del título II (sobre las modalidades procesales) del libro I (que regula el proceso ordinario), en los siguientes capítulos:

• Capítulo II, dedicado a los despidos y sanciones.
• Capítulo III, sobre la reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido.
• Capítulo IV, que regula la extinción del contrato por causas objetivas, por despido colectivo y otras causas de extinción.

Efectos jurídicos del despido

Las consecuencias legales del despido son las siguientes:

Consideración de situación legal de desempleo

Una vez que el trabajador es despedido, pasa a estar en situación legal de desempleo, con independencia de la modalidad de despido producida (incluso si se trata de un despido disciplinario).

Ello posibilita que pueda cobrar el paro si reúne también el resto de condiciones para ello, dado que, precisamente, uno de los requisitos de la prestación por desempleo es estar en situación legal de desempleo.

Cobro del finiquito

También independientemente del tipo de despido producido, la decisión del empresario genera el derecho del trabajador a recibir el finiquito, que es el pago a través del cual se saldan las cantidades que le adeude la empresa en la fecha (vacaciones generadas y no disfrutadas, horas extraordinarias, prorrata de pagas extra, etc.).

Del mismo modo, si el trabajador debe cantidades a la empresa (por ejemplo, por anticipo de nómina), serán descontadas del finiquito.

Indemnización, según el tipo de despido

Cuando se trata de un despido colectivo o de un despido basado en causas objetivas, el trabajador tiene derecho al cobro de una indemnización. No así en el caso del despido disciplinario, ya que en este media un incumplimiento contractual por parte del trabajador que se considera grave.

También tiene derecho a indemnización el trabajador cuando impugna el despido y este es declarado improcedente por el juez competente, salvo que el empresario opte por su readmisión.

Posibilidad de impugnación

El despido es una decisión que puede ser impugnada por el trabajador afectado, ante la jurisdicción social, con el objetivo de que sea declarado improcedente o incluso nulo en ciertos supuestos.

Si se considera ajustado a derecho, el despido se declarará procedente.

Cobro de los salarios de tramitación, en caso de despido improcedente o nulo

Si el trabajador impugna el despido, este se declara improcedente y se opta por su readmisión (en lugar de por pagarle una indemnización), tendrá derecho al cobro de los salarios de tramitación, es decir, de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o bien hasta la fecha en que haya encontrado otro empleo, en su caso, si la colocación es anterior a la sentencia y el empresario prueba lo percibido, para que se descuente de los salarios de tramitación.

También se establece que, en caso de despido nulo, la consecuencia junto a la readmisión del trabajador será el pago de los salarios dejados de percibir.

Actualmente, la jurisprudencia está concediendo indemnizaciones por daños morales como consecuencia de la nulidad del despido. La cuantía de la indemnización dependerá de la situación en la que quede el trabajador, su antigüedad en la empresa, edad, circunstancias personales, etc.

Tipos de despidos y sus características

El Estatuto de los Trabajadores distingue las siguientes modalidades de despido:

1. Despido objetivo

El despido objetivo o por causas objetivas es aquel que no se debe a un incumplimiento grave y culpable del trabajador de sus obligaciones laborales, y que necesariamente tiene que basarse en alguna de las siguientes causas:

• Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida posteriormente a su colocación efectiva en la empresa. Si la ineptitud ya existía antes del cumplimiento de un periodo de prueba, no se puede alegar después de dicho cumplimiento.
• Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que dichos cambios sean razonables. De forma previa, el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a esas modificaciones. El tiempo destinado a la formación será considerado en todo caso tiempo de trabajo efectivo, y el empresario pagará al trabajador el salario medio que viniera cobrando. El empresario no podrá acordar la extinción hasta que hayan pasado al menos dos meses desde la introducción de la modificación o desde que terminó la formación dirigida a la adaptación.
• Que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (causas ETOP), cuando la extinción afecte a un número inferior de trabajadores al establecido para considerarse un despido colectivo. En este supuesto, los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.
• Cuando se trate de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo correspondiente. Se tendrá que seguir el procedimiento previsto para el despido colectivo cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido para dicha modalidad de despido.

Requisitos del despido objetivo

El despido objetivo se tendrá que realizar observando los siguientes requisitos:

• Entrega de una comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido.
• De forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Si el despido se funda en causas económicas, y por tal situación económica no se puede entregar al trabajador la indemnización en este momento, el empresario podrá dejar de hacerlo, haciéndolo constar en la comunicación escrita, y el trabajador podrá exigir su pago una vez que el despido se haga efectivo.
• Concesión de un plazo de preaviso de 15 días, contado desde la fecha de la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En caso de que el despido se funde en causas ETOP, se dará copia del escrito para su conocimiento a los representantes legales de los trabajadores.

Licencia para buscar otro empleo

Durante el tiempo de preaviso, el trabajador, o su representante legal en caso de que se trate de una persona con discapacidad que lo tenga, tendrá derecho a una licencia de 6 horas semanales para buscar otro empleo, sin pérdida de retribución.

2. Despido colectivo

El despido colectivo es aquel que, basándose en causas ETOP, es decir, económicas, técnicas, organizativas o de producción, en un periodo de 90 días afecte al menos a:

• 10 trabajadores, en empresas que tengan menos de 100 trabajadores.
• El 10% de los trabajadores, en empresas que tengan entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores, en empresas que tengan más de 300 trabajadores.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en esta modalidad de despido.

También se considera despido colectivo cuando la extinción de los contratos de trabajo afecta a toda la plantilla, siempre que los trabajadores afectados sean más de 5, y se deba a la cesación total de la actividad de la empresa fundada también en causas ETOP.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores especifica cuándo se entiende que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Requisitos del despido colectivo

El despido colectivo debe hacerse con cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Debe ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, que durará no más de 30 días naturales, o no más de 15 en empresas con menos de 50 trabajadores. La consulta tendrá que versar, como mínimo, acerca de las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias a través del recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.
• Una vez alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, siguiendo lo establecido para el despido objetivo. Por tanto, a los trabajadores les corresponderá la misma indemnización que en aquel supuesto: 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
• Deben transcurrir al menos 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
• Si el despido colectivo afecta a más de 50 trabajadores, la empresa deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa mediante empresas de recolocación autorizadas, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, y que incluya medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. Este requisito no será de aplicación en empresas que se hayan sometido a un concurso de acreedores.
• En caso de que el despido incluya a trabajadores de 50 años en adelante, la empresa tendrá que hacer una aportación económica al Tesoro Público conforme a lo establecido legalmente.

3. Despido disciplinario

El despido disciplinario es el que se basa en un incumplimiento grave y culpable del trabajador de sus obligaciones laborales.

Se consideran incumplimientos contractuales, y por tanto, causas en las que se debe basar este despido, los siguientes:

• Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
• La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
• Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
• La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
• La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
• La embriaguez habitual o toxicomanía cuando repercuten negativamente en el trabajo.
• El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Requisitos del despido disciplinario

El despido disciplinario tiene que ser notificado al trabajador por escrito en el que figurarán los hechos que lo motivan y la fecha en que se hará efectivo. Se pueden establecer otras exigencias de forma por convenio colectivo.

Si el trabajador es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, se abrirá expediente contradictorio, en el que se oirá, además de al interesado, a los demás miembros de la representación a la que pertenezca, en caso de haberlos.

En caso de que el trabajador esté afiliado a un sindicato y al empresario le conste, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical que corresponda a dicho sindicato.

Si se realiza un despido disciplinario sin observar todo lo anterior, el empresario podrá hacer uno nuevo que cumpla los requisitos que haya omitido en el anterior, en un plazo de 20 días contados desde el siguiente al del primer despido.

El nuevo despido solo surtirá efectos desde su fecha, y el empresario tendrá que entregar al trabajador los salarios devengados en los días intermedios, durante los cuales, lo tendrá que mantener en alta en la Seguridad Social.

El despido disciplinario no genera derecho a indemnización.

Posibles calificaciones del despido tras su impugnación

Una vez que el trabajador impugna el despido, este puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo.

Despido procedente

Es aquel que se ha realizado observando los requisitos legales de la modalidad de despido producida y en el que ha quedado acreditada la causa alegada. 

Supone la convalidación de la extinción del contrato de trabajo que se produjo con el despido, sin que el trabajador tenga derecho a indemnización, más allá de la que le corresponda por despido objetivo o colectivo, si es el caso, ni a salarios de tramitación.

Despido improcedente

Es improcedente el despido llevado a cabo inobservando los requisitos legales del tipo de despido realizado o en el que no se ha podido acreditar la causa alegada para el despido, o bien en el que se producen ambas circunstancias.

Si el despido se califica como improcedente, el empresario dispone de un plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia para optar entre readmitir al trabajador, pagándole los salarios de tramitación, o pagarle una indemnización.

El importe de la indemnización, en su caso, es de 33 días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 24 mensualidades.

En contratos anteriores al 12 de febrero de 2012, el tiempo trabajado hasta antes de esa fecha se indemnizará con 45 días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un tope de 42 mensualidades.

En caso de que el empresario opte por la readmisión, el trabajador tendrá que devolverle la indemnización recibida por despido objetivo o colectivo, en su caso. Si decide indemnizarle, de la indemnización por despido improcedente habrá que restar el importe de la indemnización cobrada por tales modalidades de despido, también en su caso.

Cuando se trata de un despido objetivo, ni la no concesión del preaviso ni el error excusable en el cálculo de la indemnización conllevan la declaración de despido improcedente, sin perjuicio de la obligación del empresario de pagar los salarios que correspondan a los días de preaviso no respetados o de pagar la indemnización correcta, e independientemente del resto de efectos que procedan.

Además, en el despido improcedente, con independencia de la modalidad de despido realizada, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos:

• Si el empresario opta por la indemnización, se considerará extinguido el contrato de trabajo desde la fecha de cese efectivo en el mismo.
• En caso de que decida la readmisión, el trabajador tendrá derecho a percibir los salarios de tramitación.
• De no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión.
• Cuando el trabajador despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, es él quien tiene que decidir entre la readmisión o la indemnización. Si no opta por ninguna, se produce la readmisión, y si la opción, expresa o presunta, es en favor de la readmisión, la misma es obligada. En todo caso, tanto si decide optar por la indemnización como por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Despido nulo

El despido es nulo cuando tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la Ley, o bien se produce violando derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo la autoridad judicial hacer la declaración de despido nulo de oficio.

También es nulo el despido en los siguientes casos contemplados en los artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores:

• El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha en la que el plazo de preaviso concedido termine dentro de dichos periodos.
• El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere el punto anterior; el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3 b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o una de las adaptaciones de jornada de artículo 34.8, o estén disfrutando de ello, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
• El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hayan transcurrido más de 12 meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

En los tres casos anteriores, el despido será nulo, a no ser que se declare procedente por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia apuntados.

Tanto en caso de despido objetivo como disciplinario, cuando el despido se califique como nulo, tendrá como efecto la readmisión inmediata del trabajador, abonándosele los salarios dejados de percibir.

¿Cómo se impugna el despido?

Independientemente del tipo de despido producido, el plazo para impugnar el despido es de 20 días hábiles desde la fecha de efectos del mismo.

El primer paso es presentar una papeleta de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación de la comunidad o ciudad autónoma (dependiendo de dónde se encuentre, puede denominarse de forma distinta).

Se celebrará un acto de conciliación en el que se tratará de que las partes lleguen a un acuerdo. Los posibles resultados del acto son:

• Con avenencia, si se produce acuerdo entre las partes.
• Sin avenencia, si no hay tal acuerdo.
• Intentada sin efecto, en caso de que el empresario no se presente, sin causa justificada.
• No presentada, cuando es el trabajador quien no se presenta, injustificadamente.
• Desistimiento, si el trabajador manifiesta que no desea continuar y desiste de sus pretensiones.

En cualquiera de los cuatro últimos casos, a continuación, se puede presentar una demanda ante el juzgado de lo social, para lo cual, se contará con aquella parte del plazo de 20 días hábiles que no se agotara hasta la presentación de la papeleta de conciliación. Será competente el juzgado de lo social correspondiente al lugar de prestación de los servicios o del domicilio del demandado, a elección del demandante.

Cuando se trate de un despido colectivo, este podrá ser impugnado tanto de forma individual, por un trabajador afectado, como de manera colectiva, por la representación legal de los trabajadores, con las particularidades de estos procedimientos.