Divorcio contencioso

¿Qué es el divorcio contencioso?

El divorcio contencioso supone la extinción del vínculo matrimonial como consecuencia de un procedimiento judicial que se tramita sin acuerdo entre los cónyuges, y en el que no existe un convenio regulador donde se plasmen los acuerdos alcanzados por ambos en relación con los efectos patrimoniales y personales que debe surtir el divorcio.

La tramitación del divorcio contencioso es más complicada que la del divorcio de mutuo acuerdo, ya que se precisa la práctica de pruebas para obtener suficientes elementos de juicio que permitan al juez pronunciarse sobre la adopción de medidas definitivas que regulen los efectos del divorcio.

En determinados casos, es posible que se dé reconvención, es decir, que el cónyuge demandado demande a su vez al cónyuge demandante, planteando una pretensión diferente.

¿Dónde se regula el divorcio contencioso?

El divorcio contencioso está previsto en el artículo 86 del Código Civil, junto con el divorcio de mutuo acuerdo. El artículo 91 establece que será la autoridad judicial la que determine las medidas a adoptar en relación con los aspectos patrimoniales y personales que afectan a los cónyuges.

El procedimiento para tramitar un divorcio contencioso está regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Cuáles son los requisitos para iniciar un procedimiento de divorcio contencioso?

Para poder tramitar un procedimiento de divorcio contencioso es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Estar legalmente casados. Podrán instar el procedimiento de divorcio también los cónyuges que estén legalmente separados, ya que el vínculo matrimonial permanece vigente.
2. Que hayan transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio, salvo que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del cónyuge demandante o de los hijos.
3. Que no haya acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas a adoptar para regular los efectos del divorcio.

Hoy día, para tramitar un divorcio contencioso no es necesario alegar ninguna causa, sino que basta con la voluntad de divorciarse por parte de uno de los cónyuges.

¿Qué documentación es necesaria para tramitar un divorcio contencioso?

Para iniciar el procedimiento de divorcio contencioso, la demanda de divorcio deberá ir acompañada de los siguientes documentos: 

• Certificación de inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
• En su caso, certificación de inscripción del nacimiento de los hijos.
• Certificado de empadronamiento para conocer a qué juzgado dirigirse.
• Cualquier documento en el que el cónyuge funde su derecho.
• En caso de solicitar medidas de carácter patrimonial, los documentos que permitan evaluar la situación económica de ambos cónyuges y de los hijos (declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales).
• Si la hay, resolución judicial o acuerdo en virtud del cual corresponde el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges.

¿Cómo se tramita el procedimiento de divorcio contencioso?

El procedimiento de divorcio contencioso sigue los cauces del juicio verbal, con las particularidades establecidas para estos procesos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las partes deberán contar con la asistencia de abogado y procurador durante todo el proceso.

Se inicia con la presentación de la demanda de divorcio y los documentos preceptivos ante el juzgado de primera instancia (sustituido por la sección civil de los tribunales de instancia) del lugar del domicilio conyugal, o el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado, si no conviven en el mismo domicilio.

Admitida la demanda, se notificará al Ministerio Fiscal si hay hijos menores no emancipados en el matrimonio o hijos mayores con discapacidad y necesitados de apoyo, además de al demandado.

El demandado tendrá 20 días hábiles para contestar desde que reciba la notificación de la demanda, y junto a la contestación podrá proponer reconvención en los casos previstos en la ley. El cónyuge demandante tendrá 10 días para contestar a la reconvención.

Posteriormente se celebrará la vista, a la que deben acudir los cónyuges personalmente, y la incomparecencia de cualquiera de ellos supondrá que se admitan los hechos alegados por la parte contraria en lo relativo a las medidas patrimoniales.

En la vista se practicarán las pruebas propuestas y las que el juez estime oportunas, y si no se pueden practicar en el momento, se pospondrán para un plazo no superior a 30 días.

Los hijos menores serán oídos cuando tengan 12 años cumplidos, y podrán serlo si no llegan a esa edad, pero se estime conveniente, y tienen la madurez suficiente.  

Para escuchar a los menores que tengan menos de 12 años se tendrá en cuenta el informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado.

El procedimiento terminará con sentencia recurrible, en la que el juez decidirá las medidas definitivas que habrán de regir los efectos del divorcio, y que son de obligado cumplimiento para ambos cónyuges. En caso de incumplimiento por uno de los cónyuges, se podrá instar la ejecución de la sentencia para obligarle al cumplimiento forzoso.

¿En qué consiste la reconvención y cuándo es posible?

La reconvención supone una ampliación del objeto procesal y es una acción independiente que ejercita el demandado frente al demandante, por la que lo demanda a su vez. Se debe hacer en el escrito de contestación a la demanda y contiene una nueva pretensión, que debe sustanciarse en el mismo proceso.

La sentencia que resuelve la demanda principal deberá decidir también sobre la interpuesta con la reconvención.

El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la reconvención en el divorcio contencioso solo en los siguientes casos: 

• Cuando se funde en una causa de las que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio.
• Cuando el demandado por separación o nulidad pretenda el divorcio.
• Cuando el demandado por nulidad pretenda la separación.
• Cuando el cónyuge demandado quiera que se adopten medidas definitivas que no hayan sido solicitadas en la demanda principal, y sobre las que el juez no vaya a pronunciarse de oficio.

Por ejemplo, hay reconvención si el esposo demanda el divorcio y las medidas de los hijos, y, en la contestación a la demanda, la esposa responde a las pretensiones de él y además pide una pensión compensatoria que en la demanda no se menciona. Esta petición se realiza mediante una reconvención. El demandante reconvenido tendrá que contestar a su vez a esta petición.

¿Se pueden adoptar medidas provisionales antes del procedimiento?

El cónyuge que pretenda iniciar el procedimiento de divorcio contencioso puede solicitar, con carácter previo, las medidas provisionales previas que prevén los artículos 102 y 103 del Código Civil, y deberá hacerlo en el juzgado de primera instancia que corresponda a su domicilio.

Las medidas provisionales pueden versar sobre los siguientes aspectos: 

• Revocación de consentimientos y poderes que hubiera otorgado un cónyuge a favor del otro.
• Régimen provisional de custodia de los hijos y la forma en que el cónyuge que no viva con ellos podrá visitarlos y comunicarse con ellos.
• Excepcionalmente, el cuidado de los hijos a cargo de los abuelos o de otras personas, o incluso de una institución.
• Medidas en relación con el traslado o posibles viajes de los hijos, si hay riesgo de sustracción de los menores.
• Destino provisional de los animales de compañía.
• Determinación del uso provisional de la vivienda familiar.
• Fijación provisional de la contribución de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio, incluidos los gastos del proceso.
• Señalar los bienes gananciales o comunes que se deban entregar a cada cónyuge, y las reglas para su administración y disposición.
• Determinar el régimen de administración y disposición de los bienes privativos afectados a las cargas del matrimonio.

Las medidas provisionales adoptadas quedarán sin efecto si no se interpone la demanda de divorcio en los 30 días siguientes. Si se interpone la demanda de divorcio, las medidas provisionales serán sustituidas por las definitivas que se adopten en las sentencia.

Además, se pueden solicitar medidas provisionales coetáneas en el mismo escrito de demanda, si se considera necesario regular las medidas mencionadas y se prevé un retraso considerable del juzgado por la práctica de las pruebas (por ejemplo, por examen de peritos, equipo psicosocial, etc.)

¿Se puede transformar un divorcio contencioso en uno de mutuo acuerdo?

El artículo 770.5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé expresamente que los cónyuges puedan decidir en cualquier momento del procedimiento que su divorcio continúe por los trámites del mutuo acuerdo, siempre que concurran los requisitos para ese tipo de procedimiento.

El divorcio por vía contenciosa supone, en la mayoría de las ocasiones, someter a progenitores e hijos a estudios psicosociales, declaraciones judiciales y en general a un ambiente de crispación y hostilidad.

Es siempre preferible optar por la vía del mutuo acuerdo porque la regulación de la nueva situación nace desde el acuerdo y no desde la crispación, evitando así las odiosas etiquetas de 'vencedores' y 'vencidos' y que una de las partes se quede con el sentimiento de, en cuanto pueda, instar una modificación de medidas.

Santiago Escalas Sierra, abogado especialista en derecho penal y civil

¿Qué efectos tiene la reconciliación en un procedimiento de divorcio contencioso?

La reconciliación de los cónyuges durante la tramitación del procedimiento extingue la acción de divorcio. Para ello, deberá ser expresa y producirse después de interpuesta la demanda.

No obstante, si los excónyuges se reconcilian cuando ya ha recaído sentencia, la reconciliación no produce efectos legales, pero podrán volver a casarse si lo desean.

¿Cuáles son los efectos del divorcio contencioso y cuándo se producen?

El divorcio contencioso produce plenos efectos desde que la sentencia de divorcio adquiere firmeza. No obstante, solo podrá perjudicar a terceros de buena fe desde su inscripción en el Registro Civil.

El divorcio produce la disolución del vínculo matrimonial, y tiene los siguientes efectos: 

• La disolución del vínculo matrimonial, quedando los excónyuges libres de volver a casarse.
• La disolución o extinción del régimen económico matrimonial y su liquidación, si existe acuerdo sobre ella.
• La determinación de las medidas definitivas que procedan sobre el establecimiento de pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges, la custodia de los hijos, el régimen de visitas del cónyuge no custodio, la atribución del uso de la vivienda, el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos, el destino de los animales de compañía y la contribución a las cargas del matrimonio.