Guarda y custodia

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia es el deber de los padres de ocuparse de los hijos, conviviendo con ellos, cuidando de su seguridad y cubriendo todas sus necesidades, cuando estos son menores de edad o mayores necesitados de especial protección.

Cuando se produce una ruptura familiar y se inicia un proceso de nulidad matrimonial, de separación o de divorcio, una de las consecuencias del procedimiento es la adopción de medidas respecto a los hijos, entre ellas, el régimen de guarda y custodia.

Cuando los progenitores no están casados y se separan, estas medidas se adoptan en el seno de un procedimiento de adopción de medidas paternofiliales.

La guarda y custodia es una obligación que afecta a todos los padres, independientemente de que exista o no un matrimonio, ya que supone un deber inherente a la condición de progenitor.

¿Dónde se regula la guarda y custodia?

El Código Civil contiene una serie de artículos a propósito de los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio que regulan los aspectos más relevantes del régimen de guarda y custodia.

El artículo 92 se centra en la regulación del régimen de custodia que regirá las relaciones con los hijos como consecuencia de la separación o el divorcio, y es aplicable también a los procedimientos destinados a la adopción de medidas paternofiliales cuando no hay matrimonio preexistente.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

Artículo 92.1 del Código Civil

El artículo 93 establece la forma de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos para los hijos, y que se concreta en una pensión alimenticia normalmente a cargo de un progenitor y en el cuidado efectivo que lleva a cabo el progenitor que convive con los hijos, o bien en cómo se distribuyen los gastos de los hijos cuando hay custodia compartida.

El régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor al que no se haya atribuido la custodia se regula en el artículo 94. Ello incluye incluye el reparto de las vacaciones y las comunicaciones de los menores con los progenitores con los que no estén conviviendo.

¿En qué procedimiento se decide la guarda y custodia?

El primer momento en que se decide un régimen de guarda y custodia de los hijos es en el procedimiento de separación legal, nulidad matrimonial o divorcio, o bien en el de adopción de medidas paternofiliales como consecuencia de la ruptura de una pareja no casada.

La determinación del régimen de guarda y custodia podrá hacerse por los propios progenitores, de mutuo acuerdo, presentando su propuesta al juez incluida en el convenio regulador que regule las consecuencias de la separación o divorcio, o bien en el seno de un procedimiento contencioso, cuando no exista acuerdo entre las partes. En este segundo caso, será el juez quien decida las medidas a adoptar, que los progenitores deberán acatar, aunque no estén de acuerdo.

A la hora de tomar la decisión o de aprobar la propuesta presentada por los progenitores, el juez tendrá en cuenta los siguientes extremos: 

• Se adoptará la custodia compartida si los padres lo solicitan de mutuo acuerdo o si llegan a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.
• No se adoptará la custodia compartida cuando alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por haber atentado de alguna manera contra el otro progenitor, contra los hijos que convivan con ambos o contra los animales domésticos, como forma de coaccionar a cualquiera de las personas mencionadas.
• Excepcionalmente, también se podrá acordar la custodia compartida aunque no haya acuerdo de los progenitores, si el juez estima que es la solución más adecuada para los hijos.
• Antes de dictar sentencia u homologar el convenio regulador, es preceptivo el informe favorable del Ministerio Fiscal.
• Cuando se discute la custodia de los hijos, es frecuente recabar informe de especialistas cualificados (psicólogos, trabajadores sociales, etc.).
• Antes de tomar una decisión, será necesario recabar el dictamen de especialistas cualificados y del Ministerio Fiscal.
• Se intentará, en todo caso, no separar a los hermanos.
• Los menores podrán ser oídos si se estima necesario y tienen la madurez suficiente para ello, y, en todo caso, si el procedimiento es contencioso y tienen 12 o más años (artículos 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Hace unos años, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor pero, actualmente, la custodia compartida se ha empezado a considerar como la mejor opción.

De hecho, algunas comunidades autónomas, a través de sus leyes civiles forales, legislan para considerar la custodia compartida como la opción preferente. Es el caso de Cataluña, Navarra y Euskadi. Además, la Comunidad Valenciana también legisló en su derecho foral en este sentido, aunque su caso dicha ley fue derogada por el Tribunal Constitucional.

¿Qué regímenes de guarda y custodia existen?

El tipo de guarda y custodia que se adopte será uno de los siguientes:

1. Custodia exclusiva o monoparental, donde la custodia se atribuye de manera principal a un progenitor (el llamado progenitor custodio) y a favor del otro (el llamado progenitor no custodio) se establece un régimen de visitas y estancias, además de fijarse una pensión de alimentos a su cargo para compensar el gasto que hace el progenitor custodio en el sustento de los hijos. También es posible otorgar la custodia exclusiva a un tercero, que suelen ser los abuelos.
2. Custodia compartida, donde el tiempo de custodia se reparte entre los padres de manera que los hijos pasen el mayor tiempo posible con ambos. La custodia compartida no siempre es igualitaria, y puede atribuirse a un progenitor un porcentaje mayor del tiempo. La forma de distribuir los tiempos puede ser cualquiera que sea adecuada a la familia. En relación a los gastos, en la custodia compartida solo se establece pensión de alimentos cuando la capacidad de un progenitor es muy superior a la del otro; en caso contrario, cada uno abonará los gastos de los hijos mientras conviva con ellos.
3. Custodia distributiva o partida, poco habitual y poco aconsejable, ya que supone que se atribuya a cada progenitor la custodia de algunos hijos, pero no de todos, con lo que se separa a los hermanos.

En la actualidad, se van ampliando las posibilidades de custodia para adaptarse en la mayor medida posible a las necesidades de cada familia, y siempre que los progenitores lo soliciten de mutuo acuerdo y lo justifiquen, se dará prioridad a la custodia que ellos propongan.

Uno de los tipos de custodia que han surgido en los últimos tiempos es la custodia compartida progresiva, adecuada para cuando los niños son muy pequeños y necesitan más a la madre, y consiste en pasar de manera paulatina de una custodia exclusiva a una custodia compartida. A medida que los hijos van creciendo, se va incrementando el tiempo que están con su padre hasta llegar a un reparto equitativo con ambos progenitores.

¿Se puede modificar el régimen de guarda y custodia?

El tipo de guarda y custodia se adopta en el proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial o medidas paternofiliales teniendo en cuenta las peticiones de las partes y las circunstancias que concurren en ese primer momento, pero puede ser modificado si cambian las necesidades de los hijos o las circunstancias de los padres, o si cualquiera de los progenitores lo solicita y justifica la conveniencia de la modificación. 

El procedimiento para tramitar la modificación del tipo de custodia de los hijos será el que corresponda en función de si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo o no.

• Si actúan de mutuo acuerdo, deberán presentar una nueva propuesta de convenio regulador, que será revisada por el Ministerio Fiscal para que el juez lo homologue y dicte sentencia modificando las medidas iniciales.
• En caso de existir acuerdo, habrá que presentar una demanda de modificación de medidas.

En todo momento se tendrá en cuenta el interés superior del menor, que primará por encima de cualquier otra consideración.

¿Qué diferencia existe entre guarda y custodia y patria potestad?

La guarda y custodia y la patria potestad hacen referencia a dos realidades distintas aunque relacionadas, y que a menudo crean confusión.

La patria potestad es un derecho y deber de los padres que surge desde el mismo momento del nacimiento de sus hijos, y que se concreta en la obligación de velar por ellos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes y decidir el lugar donde van a tener su residencia habitual.

Ambos progenitores ostentan la patria potestad por igual, y solo se puede perder por motivos graves previstos en la ley. La pérdida de la patria potestad conlleva la de la guarda y custodia, en caso de tenerla.

La guarda y custodia, por su parte, es el deber de cuidar de los hijos y convivir con ellos mientras son menores, y puede ser ejercida por uno solo de los progenitores, sin que ello afecte a los derechos y deberes de la patria potestad.

La patria potestad implica tomar decisiones de mayor relevancia en la vida de los hijos, como su educación, el lugar donde van a vivir, el sometimiento a determinados tratamientos médicos, qué religión van a profesar, etc., y que deben ser tomadas de forma conjunta por ambos progenitores.

La guarda y custodia permite tomar decisiones unilaterales de poca importancia que afectan al día a día sin necesidad de consensuarlas con el otro progenitor.