Delito de prevaricación

¿Qué es el delito de prevaricación?

La prevaricación es un delito consistente en dictar una resolución arbitraria o injusta sabiendo que lo es, y puede ser cometido tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, según realice la acción una autoridad administrativa o funcionario público, o una autoridad judicial.

¿Dónde se regula el delito de prevaricación?

El Código Penal recoge el delito de prevaricación en títulos distintos del libro II:

• En el título XIX, dedicado a los delitos contra la Administración Pública, concretamente en el artículo 404, dentro del capítulo I.
• En el título XX, dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, en los artículos 446 a 449, dentro del capítulo I.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación?

El bien jurídico protegido en el delito de prevaricación es el adecuado funcionamiento de la Administración Pública y la Administración de Justicia, ya que este delito trata de combatir la arbitrariedad en el ejercicio de la función administrativa y jurisdiccional, el abuso y la infracción del deber.

¿Cuáles son las principales características del delito de prevaricación?

El delito de prevaricación, cualquiera que sea el caso, se caracteriza por las siguientes notas:

• Es un delito especial propio, ya que el sujeto activo solo puede ser la persona que ostenta la cualidad profesional requerida por el tipo penal.
• En opinión de la mayoría de la doctrina, se trata además de un delito de mera actividad, ya que, para que la conducta sea punible, solo es necesario que se realice la acción, sin que pueda apreciarse un resultado separable de esta en el tiempo y el espacio, y además, mientras no se dicte la resolución, no hay delito, por lo que no se pueden apreciar fases en su comisión.
• Es un delito doloso, en el que el autor dicta una resolución a sabiendas de su injusticia o arbitrariedad. No obstante, el Código Penal contempla el delito de prevaricación judicial cometido por imprudencia grave o ignorancia inexcusable. No existe un equivalente imprudente para el delito de prevaricación administrativa.

¿En qué consiste el delito de prevaricación administrativa?

De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, comete el delito de prevaricación administrativa la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo. 

La pena prevista para la prevaricación administrativa es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 9 a 15 años. 

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Artículo 404 del Código Penal

Para que se cumpla el tipo penal, deben concurrir, por tanto, los siguientes requisitos:

Resolución dictada en un asunto administrativo

No todas las decisiones que dicte una autoridad o funcionario público son susceptibles de constituir delito de prevaricación, sino que debe adoptarse una resolución en el seno de un asunto administrativo.

Aunque es menos frecuente la comisión por omisión, es posible, debido a los efectos que se derivan del silencio administrativo.

El Tribunal Supremo, en sentencia número 771/2015, de 2 de diciembre, establece que para poder entender la comisión por omisión de un delito de prevaricación administrativa (no judicial), la autoridad o funcionario debe verse impelido a dictar una resolución:

• Porque exista una petición de un ciudadano y el silencio administrativo equivalga a la denegación.
• O cuando interviene de oficio y, tras su actuación, la omisión de una resolución supone un reconocimiento o denegación de derechos.

Arbitrariedad

Además, debe tratarse de una resolución arbitraria, es decir, parcial, fruto de la voluntad subjetiva de la persona que la dicta, sin tener en cuenta una justificación o fundamentación jurídica.

La jurisprudencia aclara que la resolución arbitraria debe suponer una contradicción grosera, notable, clamorosa, flagrante, que desborde la legislación vigente. Es decir, la arbitrariedad debe ser una circunstancia apreciable objetivamente, y no estar sujeta a interpretación. Además, debe ser grave.

Autoridad o funcionario público

Se trata de un delito especial que solo puede ser cometido por personas que ostenten la condición de autoridad o funcionario público.

El artículo 24 del propio Código Penal define qué se entiende por autoridad o funcionario público: 

• Quien por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia.
• En todo caso, los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo.
• Los funcionarios del Ministerio Fiscal y los fiscales de la Fiscalía Europea.
• Todo el que, por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas.

Intención de dictar una resolución arbitraria

Para que haya delito de prevaricación, la autoridad o funcionario debe dictar la resolución arbitraria a sabiendas, lo que implica la necesidad de dolo directo y excluye la posibilidad de actuar por imprudencia, sin perjuicio de que la misma conducta realizada de forma imprudente pueda ser constitutiva de infracción administrativa.

¿En qué consiste el delito de prevaricación judicial?

De acuerdo con el artículo 446 del Código Penal, comete delito de prevaricación el juez o magistrado que, a sabiendas, dicta una sentencia o resolución injusta. 

La pena varía según la naturaleza de la causa criminal en la que se dicte la sentencia o resolución:

• En caso de tratarse de una sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave:
  • Si la sentencia no llega a ejecutarse, la pena será de prisión de 1 a 4 años. 
  • Si se ha ejecutado la sentencia, la pena será la misma en su mitad superior (de 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años) y multa de 12 a 24 meses. 
  • Además, en ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. 
• Si se trata de una sentencia injusta contra el reo dictada en un proceso por delito leve, la pena será de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 10 años. 
• Si se trata de cualquier otra sentencia o resolución injusta, la pena será de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 10 a 20 años.

En cuanto a los requisitos para que se entienda cometida la conducta punible:

Dictar resolución judicial o sentencia

La conducta punible consiste en dictar una resolución judicial o sentencia, lo que implica un procedimiento judicial y un acto consistente en ordenar, proferir, adherir o firmar una sentencia o resolución. 

Es suficiente, por tanto, con firmar o adherirse a una resolución, aunque no se haya elaborado personalmente. En caso de haberse dictado la resolución por un órgano colegiado, la conducta delictiva podrá consistir incluso en votar a favor de dicha resolución.

No hay delito si no se dicta la resolución y se limita a un borrador que luego es modificado.

De acuerdo con lo expuesto, el delito de prevaricación judicial, al contrario que el de prevaricación administrativa, solo puede ser cometido por acción, no por omisión, ya que la conducta delictiva (dictar una resolución) implica la necesidad de una declaración de voluntad activa y un pronunciamiento expreso.

En cuanto a los tipos de resolución en que se puede materializar la conducta delictiva, estos son las providencias, los autos y las sentencias. 

Resolución o sentencia injusta

La mayor dificultad para apreciar la conducta delictiva es determinar cuándo se está ante una conducta injusta.

Según la doctrina predominante, se entiende que la resolución o sentencia es injusta cuando infringe y contradice objetivamente la normativa vigente en el momento concreto en que se dicta.

Además, la jurisprudencia añade que el apartamiento del ordenamiento jurídico debe ser grave, palmario o grosero, y se entiende como tal el que se produce cuando se constata una indudable infracción del derecho y una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

En caso de que existan distintas interpretaciones para la norma aplicada al dictar la resolución, la jurisprudencia entiende que la injusticia queda acreditada cuando la decisión se aparta de todas las opiniones jurídicamente defendibles y carece de toda interpretación razonable, siendo exponente de una clara irracionalidad.

Juez o magistrado

En cuanto al sujeto activo del delito, solo puede serlo un juez o magistrado. De acuerdo con el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los siguientes Tribunales:

• Jueces y juezas de paz.
• Tribunales de Instancia.
• Audiencias Provinciales.
• Tribunales Superiores de Justicia.
• Tribunal Central de Instancia.
• Audiencia Nacional.
• Tribunal Supremo.

Por tanto, el sujeto activo debe ser necesariamente un juez o magistrado que ejerza la actividad jurisdiccional en cualquiera de los órganos mencionados.

Actuación injusta a sabiendas

Por último, el tipo delictivo exige que el juez o magistrado actúe a sabiendas de que la resolución o sentencia que dicta es injusta.

La doctrina mayoritaria entiende que la expresión a sabiendas se refiere únicamente al dolo directo, de primer o segundo grado, y el Tribunal Supremo ha excluido la posibilidad de dolo eventual. 

En caso de que el juez o magistrado no tenga la certeza absoluta de que la resolución o sentencia dictada es injusta, habrá que acudir al delito imprudente contemplado en el artículo 447 del Código Penal.

¿Qué otros tipos de prevaricación judicial contempla el Código Penal?

Además del delito doloso de prevaricación judicial, analizado en profundidad, los artículos 447 a 449 del Código Penal contemplan otras posibles formas de comisión de la conducta prevaricadora:

Prevaricación judicial por imprudencia

El artículo 447 castiga con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años al juez o magistrado que dicte una sentencia o resolución manifiestamente injusta por imprudencia grave o ignorancia inexcusable. 

En este caso, al tratarse de la penalización de una conducta imprudente, el Código Penal es más riguroso exigiendo una injusticia manifiesta, lo que implica que debe ser más evidente y clara aún que en el caso del delito doloso.

Además, la imprudencia debe ser grave, no bastando cualquier grado, y, en caso de ignorancia, solo se castiga la inexcusable.

Prevaricación por negativa a juzgar

También es prevaricación la conducta consistente en que el juez o magistrado se niegue a juzgar concurriendo alguna de estas circunstancias:

• Sin alegar causa legal.
• Bajo pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

Esta conducta se castiga con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 meses a 4 años (artículo 448 del Código Penal).

Este caso puede verse como un tipo de comisión por omisión del delito doloso de prevaricación.

Prevaricación judicial por retardo malicioso

También será castigado con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 meses a 4 años el juez, magistrado o letrado de la Administración de Justicia culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.

El artículo 449.1 aclara que se entiende por retardo malicioso el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. En este tipo penal, el sujeto activo se amplía al letrado de la Administración de Justicia (antes conocido como secretario judicial).

El artículo 449.2 contempla la posibilidad de que dicho retardo sea atribuible a un funcionario distinto de los mencionados, en cuyo caso se impondrá la misma pena en su mitad inferior.