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Consultar abogado¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia consiste en la determinación de quién se encargará de la tutela física del menor cuando sus padres se divorcian o separan.
Es decir, la guarda y custodia se distingue porque señala con cuál de los progenitores vivirá el menor, y como consecuencia, quién tendrá la obligación de brindarle los cuidados necesarios para su desarrollo integral; desde los aspectos más básicos como alimentación, higiene y educación, hasta otros como recreación, protección emocional y ambiente seguro.
No debe confundirse con la patria potestad, ya que esta consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los padres en relación con sus hijos menores de edad, así como respecto a sus bienes. Generalmente, la patria potestad es compartida por ambos progenitores, aunque sólo uno tenga atribuida la guarda y custodia.
Tipos de guarda y custodia
En la práctica judicial mexicana existen diferentes tipos de guarda y custodia que pueden acordarse entre las partes o determinarse judicialmente:
Guarda y custodia exclusiva
La guarda y custodia exclusiva, también conocida como custodia monoparental, significa que un progenitor recibe la responsabilidad principal de cuidar y tomar decisiones diarias sobre los hijos. Es la modalidad más común, y suele otorgarse cuando se considera que uno de los padres tiene mejores condiciones para asegurar el bienestar del menor.
Guarda y custodia compartida
El la guarda y custodia compartida ambos padres comparten el cuidado físico y/o decisiones importantes sobre el menor. Puede ser alternada (cambios de residencia) o simultánea (aunque el menor viva con uno, ambos deciden).
Guarda y custodia provisional
La guarda y custodia provisional se otorga de manera temporal mientras se resuelve de forma definitiva el proceso de divorcio o custodia.
Interés superior del menor en la guarda y custodia
La guarda y custodia se rige por el interés superior del menor, previsto en el artículo 4º constitucional. Este principio obliga al Estado a tomar todas las medidas necesarias para proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial en que se vean involucrados.
Por ello, la decisión judicial sobre quién ejercerá la guarda y custodia no debe atender a los intereses de los progenitores, sino a lo que resulte más benéfico para el desarrollo físico, emocional, psicológico y social del menor.
Estándar de riesgo en la guarda y custodia
Un criterio clave para determinar la guardia y custodia es el llamado estándar de riesgo, que obliga a analizar los factores que podrían comprometer el bienestar del menor.
Este estándar implica evaluar:
- Si existen antecedentes de violencia familiar.
- La existencia de conductas que puedan afectar de forma indirecta al menor (adicciones, negligencia, ambiente hostil).
- Las condiciones materiales y afectivas de cada progenitor.
Así, si el juez detecta la posibilidad de que la convivencia con uno de los padres represente un riesgo para el menor, puede limitarse o incluso prohibirse, priorizando su seguridad y estabilidad emocional. Este estándar tiene un carácter preventivo, es decir, busca evitar daños futuros y no actuar sólo cuando ya han ocurrido.
¿La guarda y custodia es un derecho o una obligación?
La guarda y custodia es un derecho de los menores, no de los padres. Tienen derecho a crecer en un ambiente estable, con cuidados adecuados, y con quien pueda garantizar su sano desarrollo.
Para los progenitores, representa una obligación legal:
- Quien la ejerce, debe cumplir con todos los cuidados físicos, emocionales y sociales del menor.
- Quien no la ejerce, debe respetar el régimen de visitas y convivencias fijado judicialmente y no interferir en el desarrollo del niño o niña.
Fundamento legal de la guarda y custodia
En México, la guarda y custodia se encuentra regulada en los códigos civiles y familiares locales, así como en el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares.
Un ejemplo es el actual Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, en su artículo 656, fracción III, inciso a), que contempla a la guarda y custodia como parte de un convenio realizado entre las partes.
Ante la autoridad jurisdiccional, a la solicitud deberá acompañarse:
[...]
III. Una propuesta de Convenio que contenga:
a) De existir hijos o hijas menores de edad, quien ejercerá su guarda y custodia, la fijación de la pensión alimenticia que les corresponderá y el establecimiento de un régimen de convivencias, así como la pensión alimenticia que, en su caso pudiera corresponder al o la divorciante, y
[...]
Artículo 656 del Código Nacional de Procedimientos Civiles
Procedimiento para tramitar la guarda y custodia
La guarda y custodia puede establecerse:
- De común acuerdo, mediante un convenio aprobado por el juez.
- Por resolución judicial, cuando no hay acuerdo entre los padres.
En ambos casos, el juez debe:
- Escuchar a los menores (según su edad y madurez).
- Valorar pruebas (informes psicológicos, condiciones de vida, etc.).
- Aplicar el principio de interés superior del menor.
Si una de las partes incumple el convenio o resolución, se pueden solicitar medidas de apremio e incluso se puede modificar la guarda y custodia o revocarla.
Procedimiento para modificar la guarda y custodia
La guarda y custodia no es definitiva. Puede modificarse si las circunstancias cambian y afectan el bienestar del menor. Por ejemplo:
- Cambio de domicilio de uno de los padres.
- Incumplimiento de obligaciones por parte del progenitor custodio.
- Riesgo para la integridad física o emocional del menor.
- Mejora sustancial en las condiciones del progenitor no custodio.
En todos los casos, la autoridad deberá valorar nuevamente el interés superior del menor.
Relación de la guarda y custodia con el régimen de convivencias
La guarda y custodia no excluye la convivencia con el otro progenitor. Salvo que exista causa grave, el menor tiene derecho a mantener contacto regular con ambos padres.
El derecho de convivencia del menor con ambos progenitores forma parte esencial de su desarrollo emocional y debe protegerse como parte del interés superior del menor.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis 1a./J. 5/2018, Registro digital: 2016160
El régimen de convivencias puede establecer:
- Visitas durante fines de semana.
- Vacaciones escolares compartidas.
- Comunicaciones telefónicas o virtuales.
Este régimen también puede ser modificado judicialmente si no se cumple o si afecta al menor.
Perspectiva de género en los procesos de guarda y custodia
Los jueces deben resolver con perspectiva de género, evitando estereotipos (como pensar que sólo las madres son aptas para cuidar) y valorando objetivamente la capacidad de cada progenitor para garantizar el bienestar del menor. Esto asegura que las decisiones sean tomadas bajo criterios de igualdad y justicia.
Conclusión
La guarda y custodia es una figura jurídica que establece con quién vivirá el menor tras una separación o divorcio, y quién será responsable de su cuidado. Su finalidad es proteger el interés superior del menor en todos los aspectos de su desarrollo. Puede otorgarse por convenio o resolución judicial, modificarse si cambian las condiciones, y siempre debe atender a criterios objetivos, preventivos y respetuosos de los derechos del niño o niña.
Información sobre la guarda y custodia en cada estado
- Guarda y custodia en Guanajuato
- Guarda y custodia en Nuevo León
- Guarda y custodia en Puebla
- Guarda y custodia en Baja California
- Guarda y custodia en Veracruz
- Guarda y custodia Jalisco
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