Guarda y custodia

La guarda y custodia consiste en el señalamiento de quién de los dos progenitores estará a cargo del cuidado y vigilancia física del menor cuando existe separación o divorcio entre su padre y madre.
Ideas clave
  • Consiste en una declaración de organización sobre con quién vivirá el menor y quién se hará cargo de su cuidado cuando se da una separación entre los padres.
  • La guarda y custodia se rige por el principio de interés superior del menor.
  • Quien no obtenga la guardia y custodia, se sujetará al régimen de visitas y convivencia.
  • El llamado estándar de riesgo, fija los parámetros para decidir quién debería tener la guarda y custodia.
  • La guarda y custodia tiene su fundamento en el artículo 656, fracción III, inciso a) Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares.

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¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia consiste en la determinación de quién se encargará de la tutela física del menor cuando sus padres se divorcian o separan.

Es decir, la guarda y custodia se distingue porque señala con quién de las dos personas habitará el menor, y como consecuencia tendrá la obligación de brindarle los cuidados propios del desarrollo de la vida cuando se cohabita en el mismo espacio; desde los aspectos más básicos como alimentación y educación, hasta la recreación, por ejemplo.

No debe confundirse con la patria potestad, ya que esta consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los padres en relación con sus hijos menores de edad y con los bienes de los hijos. La patria potestad será generalmente compartida por los progenitores aunque sólo uno ostente la guarda y custodia.

Interés superior del menor en la guarda y custodia

La guarda y custodia, al igual que el régimen de visitas y convivencias, deriva del principio de Interés superior del menor, el cual desde su rango constitucional, específicamente en el artículo 4º, señala la obligación del Estado de tomar las medidas necesarias para garantizar que en los juicios donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes, se privilegien sus derechos, con el propósito de garantizar un desarrollo saludable en todos los aspectos hacia una adultez plena.

Por lo tanto, la decisión sobre quién tendrá la guarda y custodia no se determina en consideración a las pretensiones de los padres, sino a lo que beneficie más al niño o niña. Con el propósito de disminuir el impacto negativo que ocurre a causa de las afectaciones propias de vivir una separación.

Estándar de riesgo en la guarda y custodia

Un concepto relevante en la determinación de la guardia y custodia es el estándar de riesgo. Que consiste en los parámetros que debe analizar el juez para privilegiar el interés superior del menor.

Este estándar señala que es necesario ponderar el escenario que represente las mejores condiciones de vida para el menor. Por ejemplo, una máxima dentro de este contexto es que la niña o niño, tiene el derecho a sus dos progenitores, y así poder convivir con ambos; sin embargo, existe la posibilidad de que el juez detecte la presencia de violencia ejercida en contra del menor, o incluso conductas que aunque no sean directas, generen un impacto negativo en él. Si esto ocurre, el estándar de riesgo conduce a decidir que para evitar el daño, es mejor no permitir al menor la convivencia con esa persona.

Se le denomina así porque busca prevenir las posibles consecuencias fatales dentro de un contexto violento y hostil, y no esperar a que sucedan para reparar. De ahí que mide el riesgo al que puede estar expuesto el menor y así encamina a tomar decisiones preventivas.

¿La guarda y custodia se trata de un derecho o una obligación?

Al atender al citado principio de Interés superior del menor, la guarda y custodia representa para los niños y las niñas un derecho. El de poder estar al cuidado de quien le brinde mejor calidad de vida en cada ámbito de su desarrollo, para tener una infancia plena.

A la vez, es una obligación para los padres, pues quien obtenga la guarda y custodia debe encargarse de brindar los cuidados requeridos, así como atención y tiempo de calidad; del mismo modo, representa una obligación para el padre o madre que no obtuvo la guarda y custodia, al tener que respetar lo determinado y sujetarse al régimen de visitas y convivencia.

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Fundamento legal

En México la figura de guarda y custodia es competencia de los juzgados locales familiares. Por lo tanto, cada estado en su código civil señala los pormenores del proceso.

Un ejemplo es el actual Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, en su artículo 656, fracción III, inciso a), que contempla a la guarda y custodia como parte de un convenio realizado entre las partes.

Ante la autoridad jurisdiccional, a la solicitud deberá acompañarse:

[...]

III. Una propuesta de Convenio que contenga:

a) De existir hijos o hijas menores de edad, quien ejercerá su guarda y custodia, la fijación de la pensión alimenticia que les corresponderá y el establecimiento de un régimen de convivencias, así como la pensión alimenticia que, en su caso pudiera corresponder al o la divorciante, y

[...]

Artículo 656 del Código Nacional de Procedimientos Civiles

Procedimiento para tramitar la guarda y custodia

La guarda y custodia se tramita de manera accesoria al proceso de divorcio o separación de personas, dependiendo el caso. Y puede ser de mutuo acuerdo, a través de un convenio, o por determinación judicial.

Cuando se demanda el divorcio o separación, el juez requiere a las partes para que exhiban su escrito inadicando de qué manera se ejercerá la guarda y custodia. Si se encuentra apegado a derecho, este convenio formará parte de la determinación judicial principal respecto a la disolución del vínculo.

Si no es posible llegar a un acuerdo, el juez resolverá quién ejercerá la guarda y custodia, y para ello puede recabar pruebas de oficio y realizar las investigaciones necesarias, incluida la escucha de menores, con la finalidad siempre de privilegiar el bienestar del niño o niña.

En caso de que alguno de los involucrados incumpla su parte, se podrá solicitar al juez que ejerza las medidas de apremio, lo que puede incluso desencadenar en la pérdida de la guarda y custodia del menor.

Conclusión

La guarda y custodia consiste en la responsabilidad que recae en padre o madre, cuando se separan o divorcian, para vivir con el menor y hacerse cargo de sus cuidados.

La determinación se realiza persiguiendo siempre el mayor beneficio para el niño o niña, y no para sus padres, en atención al principio de interés superior del menor. Quien incumpla con los lineamientos puede llegar a perder la guarda y custodia, a través de una determinación emitida por juez competente.

Información sobre la guarda y custodia en cada estado

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    Categorías: Derecho de Familia

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