Guarda y custodia

En ocasiones se confunde la guarda y custodia con la patria potestad. La primera se refiere al cuidado y asistencia de los hijos menores de edad o de una persona declarada discapacitada -estado de interdicción-.

La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos.

En México lo relacionado con la guarda y custodia se encuentra regulado por el Código Civil Federal (en adelante CCF) y siempre va en función al sano desarrollo de la persona sobre la que se ejerce.

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Con el nacimiento de un hijo se adquiere la patria potestad que trae aparejada la guarda y custodia sobre un menor. Sin embargo, en los casos en los que el menor de edad no viva con ambos padres, se deberá seguir mediante un procedimiento judicial ante un Juez de lo Familiar el trámite para obtener el reconocimiento a la guarda y custodia sobre el menor.

Los padres pueden, de común acuerdo, establecer las bases sobre las cuales se ejercerá la guarda y custodia hasta la mayoría de edad de los hijos. No existe una regla a seguir sobre este acuerdo, solamente implica el respeto sobre quien se ejerce para que continúe con una vida emocionalmente sana de acuerdo con su edad.

Si los padres no logran llegar a un arreglo de común acuerdo, o bien, se pierde la patria potestad por resolución judicial en los casos del artículo 444 del CCF, será el Juez quien podrá determinar sobre quien recae escuchando siempre al menor y observando cualquier legislación aplicable.

En el caso de los discapacitados que no puedan valerse por sí mismos o aquellas personas mayores de edad que no tengan o pierdan la capacidad intelectual y sean declarados por un Juez de lo Familiar en estado de interdicción, la guarda y custodia la obtienen en la mayoría de los casos las mismas personas que tenían la patria potestad durante su minoría de edad, o bien, quien sea designado.

Hasta hace poco tiempo, por regla general, al separarse una pareja correspondía a la madre la guarda y custodia de los hijos. En los últimos tiempos distintas resoluciones por los más altos Tribunales de México han determinado que el padre tiene el mismo derecho sobre los hijos y por lo tanto el Juez de lo Familiar debe hacer un correcto estudio respecto a la persona mejor capacitada para ejercer dicha obligación, tomando en cuenta no solamente el aspecto económico, sino también el aspecto emocional del menor.

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Las principales diferencias entre patria potestad y guarda custodia se encuentran en que la primera se puede continuar ejerciendo por ambos padres, independientemente de con quién vivan los hijos. En cambio, la custodia se refiere a quién tendrá la responsabilidad del cuidado de los hijos, con quién vivirán, qué días, cuándo podrán vacacionar, con quién pasarán fechas importantes como navidad, fines de semana y en general la forma en la que se organizarán en la convivencia diaria.

La pérdida de la patria potestad (que solamente se puede perder en los casos previstos en los artículos 443 y 444 del CCF) implica la pérdida de la custodia. Sin embargo, no contar con la custodia de un menor no implica la pérdida de la patria potestad.

En el caso de los discapacitados que reúnan los requisitos que establece el mismo CCF tienen reglas especiales en su cuidado. Por ley se les debe asignar un tutor y un curador mediante una resolución judicial y será el tutor quien tenga la guarda y custodia.

En trámites de divorcio es común que sea este uno de los principales motivos de desacuerdo ya que es normal que los padres quieran continuar conviviendo con sus hijos la mayor parte del tiempo.