Delito de sustracción de menores

¿Qué es la sustracción de menores?

El delito de sustracción de menores es el que realiza un progenitor en perjuicio de las relaciones familiares, trasladando a un menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor y sin una causa legal para ello, o cuando lo retiene incumpliendo gravemente lo dispuesto en una resolución judicial o administrativa.

En el caso de la retención, es necesario por tanto que exista una resolución judicial o administrativa que lo prohíba, ya que, si no se incumple, no hay delito. E incluso puede no haber delito si se demuestra que ha habido confusión justificada sobre los términos de la resolución.

El delito de sustracción de menores lo puede cometer cualquiera de los progenitores, así como los ascendientes del menor o los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

La sustracción de menores puede ser tanto nacional como internacional, siendo esta última la que más problemas entraña a la hora de lograr la restitución del menor, ya que están implicados los órganos judiciales y administrativos de otro país.

La sustracción de menores puede realizarse de dos formas: bien trasladando al menor fuera de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con el que conviva normalmente o sin consentimiento de la institución que tutele al menor; o bien reteniendo a un menor con incumplimiento grave de una resolución judicial o administrativa (como puede ser el convenio regulador). En este último caso la gravedad del incumplimiento resulta clave a fin de apreciar el delito, por lo que no se entenderá cómo tal incumplimientos de menor entidad como pueden ser los retrasos en la entrega del menor.

Se aplicará la pena en su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de España o cuando se haya puesto alguna condición para su devolución.

Gerson Vidal Rodríguez, abogado especialista en derecho penal

¿Dónde se regula la sustracción de menores?

El delito de sustracción de menores está regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, en la sección del mismo nombre dentro del título XII, dedicado a los delitos contra las relaciones familiares.

También regulan la sustracción de menores:

• El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, principalmente en sus artículos 11, 12, 13 y 19.
• El artículo 158.3º del Código Civil.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores?

A tenor de su ubicación en el Código Penal, el bien jurídico protegido son las relaciones familiares, concretamente el cumplimiento de los derechos y deberes familiares, aunque en cierto modo se protege también el interés superior del menor. 

Esto es así porque lo que se quebranta con la conducta delictiva es el normal desenvolvimiento de las relaciones del menor con el otro progenitor y con el resto de la familia, en ocasiones incluso con el resto de los hermanos.

Por otro lado, aunque la sustracción de menores supone también un acto de desobediencia de una disposición judicial o administrativa, dado su ámbito específico, es merecedora de una regulación aparte.

¿Cuáles son las características del delito de sustracción de menores?

Las características que definen el delito de sustracción de menores son las siguientes:

• Es un delito especial. El propio artículo establece que el sujeto activo debe ser el progenitor, sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (padres, otros hijos, hermanos y cuñados) o los ascendientes del menor (abuelos o bisabuelos).
• Es un delito doloso, en el que existe una voluntad de apartar al menor del otro progenitor. La ley no prevé su comisión imprudente.
• Es un delito de resultado, donde lo que se castiga es el efectivo traslado del menor a otro lugar distinto al de su residencia habitual, bien sea dentro del territorio nacional, bien fuera de sus fronteras.
  • Ello implica que sea posible apreciar la comisión del delito en grado de tentativa, si no se llegan a completar los hechos que configuran el delito consumado.
• Se trata de un delito menos grave, en atención a la gravedad de la pena.

¿Qué se entiende por sustracción de menores?

El propio artículo 225 bis aclara el concepto de sustracción de menores, estableciendo que se entenderá por tal, a efectos del artículo:

• El traslado de un menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que esté confiada su guarda o custodia.
• La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por una resolución judicial o administrativa.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Artículo 225 bis.2 del Código Penal

En relación con el primer punto, hay que destacar que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó su redacción para eliminar la mención del “progenitor con quien el menor convive habitualmente”, con el fin de incluir también el supuesto de que sea precisamente el progenitor que tiene la custodia quien sustraiga al menor para apartarlo del progenitor no custodio.

¿Cuál es la pena prevista para el delito de sustracción de menores?

La pena correspondiente al delito de sustracción de menores es la de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años. 

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Artículo 225 bis.1 del Código Penal

Si se trata de un caso de sustracción internacional, o se exige alguna condición para restituir al menor, se impondrá la pena en su mitad superior. 

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

Artículo 225 bis.3 del Código Penal

Además, dado que se trata de un delito contra las relaciones familiares, hay que tener en cuenta lo que establece el artículo 57 del Código Penal, que remite a las prohibiciones establecidas en el artículo 48.

Así, en los casos más graves y cuando el delincuente represente un peligro (casos muy excepcionales), es posible que se impongan prohibiciones como la de residir en determinado lugar, acercarse al menor, comunicarse con él, visitarlo, etc.

La duración de estas prohibiciones puede llegar a ser de entre 1 y 10 años adicionales a la duración de la pena de prisión impuesta.

¿Puede haber alguna rebaja en la pena para el delito de sustracción de menores?

El delito de sustracción de menores afecta a una esfera muy delicada de la vida de las personas, donde el hecho de que se penalicen determinados comportamientos puede llegar a ser más perjudicial para el interés del menor que la conducta delictiva en sí.

Por ese motivo, el artículo 225 bis prevé dos supuestos en que la pena se ve reducida o eliminada: 

• Si el progenitor sustractor comunica el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda el cuidado del menor en las 24 horas siguientes a la sustracción, y se compromete a devolverlo inmediata y efectivamente, quedará exento de pena.
• También quedará exento de pena si la ausencia no es superior a 24 horas. 
• Si el sustractor no comunica las mencionadas circunstancias al otro progenitor, pero la restitución del menor se produce dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, se le impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años.

Estos plazos se cuentan desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

Artículo 225 bis.4 del Código Penal

¿Qué medidas civiles se prevén para evitar el delito de sustracción de menores?

Con el fin de actuar preventivamente para evitar que un progenitor incumpla gravemente sus deberes de custodia incurriendo en un delito, el ordenamiento jurídico establece la posibilidad de adoptar medidas civiles en un procedimiento judicial a instancias del cualquier pariente del menor, así como de oficio o a instancias del propio menor o del Ministerio Fiscal.

En este sentido, el artículo 158.3º del Código Civil prevé que el juez adopte las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores tanto por uno de sus progenitores como por terceras personas, siendo estas medidas las siguientes:

• Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
• Prohibición de expedición de pasaporte para el menor, o retirada del mismo.
• Sometimiento de cualquier cambio de domicilio del menor a autorización judicial previa.

¿Cómo se debe actuar en caso de sustracción de un menor?

El Ministerio de Justicia ha elaborado un protocolo de actuación ante un caso de sustracción de menores, para orientar a los afectados sobre los pasos que deben dar:

• Si el menor se encuentra en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado firmante del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, con carácter inmediato se debe solicitar la restitución del menor ante el Ministerio de Justicia.
  • Para ello, se debe presentar el formulario de solicitud que facilita el propio Ministerio, haciendo constar toda la información relevante para el caso.
  • Además, el progenitor demandante puede solicitar al juzgado de primera instancia que haya conocido del procedimiento de medidas que dicte una resolución donde se especifique que el traslado ha sido ilícito, y esta resolución deberá adjuntarse a la solicitud de restitución.
• Si el menor se encuentra en un país distinto de los anteriores, se aconseja poner el caso en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, mediante el cual se informará a la Embajada o Consulado de España en aquel país, y en muchos casos, será necesario iniciar un procedimiento de restitución ante los tribunales extranjeros.

Además, al margen de intentar directamente la restitución del menor, se puede interponer la denuncia por la comisión de un delito de sustracción de menores ante cualquier dependencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que sean competentes.

Es importante resaltar que para obtener la restitución del menor es preciso instar el procedimiento civil de restitución, que es independiente del proceso penal contra el responsable por la comisión del delito.

¿Es posible que no se produzca la restitución?

El procedimiento de restitución se lleva a cabo con carácter urgente, y de acuerdo con el artículo 11 del Convenio de La Haya, su resolución no puede demorarse más de 6 semanas desde que se solicita.

El plazo para instar el procedimiento es de 1 año desde que se produce el traslado del menor o su retención ilícita.

No obstante, si la solicitud se produce una vez transcurrido el primer año, también se ordenará la restitución, a menos que a juicio de la autoridad judicial o administrativa quede demostrado que el menor ya está integrado en su nuevo medio.

También podrá negarse a ordenar la restitución la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido si la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestra que:

• Quien estaba a cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que se produjo el traslado o retención, o si consintió o posteriormente aceptó el traslado o la retención.
• Existe un grave riesgo de peligro físico o psíquico para el menor en caso de restitución, o supone poner al menor de cualquier otra manera en una situación intolerable.