Delito de malversación

¿Qué es la malversación?

El delito de malversación es el que comete una autoridad o funcionario público al apropiarse de caudales públicos con ánimo de obtener un beneficio o provecho, o al permitir que un tercero lo haga, y también cuando da un uso indebido al patrimonio público. 

Se trata de un tipo penal que busca sancionar cualquier clase de gasto indebido de fondos públicos realizado por una autoridad o funcionario público que tiene encomendada su custodia o administración.

Dentro de la definición de malversación se encuentran tipificadas distintas conductas delictivas, con diversos grados de gravedad, según la importancia del patrimonio malversado y la concurrencia de otras circunstancias.

En cuanto a la definición del patrimonio público, el propio Código Penal establece que se entenderá por tal el conjunto de bienes y derechos de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones públicas.

¿Dónde se regula el delito de malversación?

La regulación del delito de malversación se encuentra contenida en los artículos 432 a 435 bis del Código Penal, que sufrieron una significativa reforma a raíz de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, para la adaptación del ordenamiento español a la legislación penal europea.

También hay que tener en cuenta el Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 25 de enero de 2023, en el que se dictan los criterios a tener en cuenta para la persecución del delito de malversación tras la mencionada reforma.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de malversación?

El delito de malversación se considera un delito pluriofensivo, ya que atenta a la vez contra distintos bienes jurídicos:

• Por un lado, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, concretamente su funcionamiento ordenado, legal y leal.
• Por otro, el patrimonio público, es decir, la integridad de los caudales o efectos públicos, como instrumento de la Administración para cumplir los fines de interés general.

Por tanto, con la tipificación del delito de malversación se trata de proteger la confianza de los ciudadanos en la gestión honesta y transparente de los fondos públicos.

Las especialidades del delito de malversación con respecto a la administración desleal y a la apropiación indebida son:

El autor del delito solo puede ser una autoridad o funcionario público.

Por autoridad, el Código Penal entiende al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea.

Por funcionario público, el Código Penal considera a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Igualmente, el artículo 427 CP aporta un listado de profesionales de la Unión Europea a los que se les son de aplicación las disposiciones sobre malversación.

El objeto material del delito es el patrimonio público.

Esto implica que la apropiación indebida o administración desleal deben de recaer sobre tal patrimonio público, entendiendo que este concepto comprende a “todas las partidas presupuestarias asignadas a los distintos departamentos gubernamentales para la ejecución procedente del correspondiente proceso de gasto público”.

Arturo González Pascual, abogado especialista en derecho penal

¿Cuáles son las características del delito de malversación?

Del tenor literal de la ley penal, se pueden extraer las siguientes características del delito de malversación:

Delito especial

En primer lugar, el artículo 432 del Código Penal destaca la necesidad de que el autor de los hechos sea una autoridad o funcionario público que, por su cargo, tenga atribuida la gestión, custodia y/o administración de caudales públicos.

En cuanto a qué se entiende por autoridad o funcionario público a efectos del delito, el artículo 435 bis lo aclara remitiendo para su definición a los artículos 24 y 427.

• Por tanto, de acuerdo con el artículo 24, se entenderá por autoridad toda persona con mando o jurisdicción propia (incluyendo a miembros de órganos legislativos y de gobierno, jueces, magistrados y fiscales), y por funcionario público, quien participa en el ejercicio de funciones públicas por ley, por elección o por nombramiento de autoridad.
• En cuanto al artículo 427, extiende la calificación de autoridad o funcionario público, en general, a las autoridades y funcionarios de la Unión Europea y de cualquier país extranjero, a los agentes de organizaciones internacionales públicas y a cualquier persona que gestione intereses financieros de la Unión.

No obstante, también se contempla la malversación impropia, cuando se comete por un particular que se equipara a la autoridad o funcionario público a efectos del delito.

Delito contra la Administración Pública

Su ubicación en el Código Penal pone de manifiesto que el delito de malversación es uno de los delitos contra la Autoridad Pública, bajo cuya rúbrica, en el título XIX, está clasificado.

Delito doloso

El Código Penal no contempla la posible comisión del delito de malversación por imprudencia, y, además, el propio tipo penal exige la concurrencia de ánimo de lucro como elemento subjetivo.

Por su parte, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la Fiscalía General del Estado, esta última en el Decreto de 25 de enero de 2023, han perfilado el alcance del ánimo de lucro en este delito, dando al concepto una definición amplia.

De ese modo, se entiende que hay ánimo de lucro siempre que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de disponer del dinero público como si fuera propio, destinándolo a unos fines ajenos a la función pública, y con el objetivo de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo.

Aclara la Fiscalía que el beneficio obtenido no tiene por qué consistir en una ventaja patrimonial ni en un incremento económico personal.

Delito grave

La malversación de caudales públicos es un delito grave, ya que tiene prevista una pena grave, en la que se pueden superar los 5 años de prisión.

Delito de acción u omisión

En la tipificación del delito se contempla tanto la comisión por acción, apropiándose del patrimonio público, como por omisión, consintiendo que lo haga un tercero que actúe igualmente con afán de lucro. Para ello, el funcionario público o autoridad autor del delito debe conocer la apropiación hecha por esa otra persona.

¿Qué conductas se castigan en el delito de malversación?

En el delito de malversación se contemplan las siguientes conductas delictivas:

Malversación apropiatoria

La malversación apropiatoria es la conducta constitutiva del tipo básico del delito de malversación, y está regulada en el artículo 432.1 del Código Penal.

Se comete cuando la autoridad o funcionario público, con ánimo de obtener un beneficio, se apropia de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, o cuando consiente que lo haga un tercero.

Malversación de uso

Por otro lado, el artículo 432 bis regula el delito de malversación que tiene lugar cuando una autoridad o funcionario público, sin ánimo de apropiación, destina a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

En el mismo sentido, el artículo 433 añade otra conducta el delito de malversación también consistente en dar un uso público diferente al dinero público puesto a su cargo. 

Es decir, se castiga como malversación de uso tanto el hecho de dar un uso privado a los caudales públicos, sin ánimo de apropiárselos, como el hecho de darles un uso público, pero diferente a aquel al que estaban destinados.

Contabilidad ilícita

También se incluye dentro del delito de malversación en sentido amplio la acción cometida por autoridad o funcionario público que, de forma que se pueda causar un perjuicio económico a la entidad pública de que dependa, consista en:

• Falsear su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información de dichos documentos.
• Facilitar a terceros información falsa relativa a la situación económica de la entidad o de los mencionados documentos.

El artículo 433 bis da a esta modalidad del delito un carácter residual, al establecer que solo se castigará como malversación cuando no sea subsumible en el delito de falsedad documental del artículo 390.

Malversación impropia

Por último, el artículo 435 hace extensibles los delitos de malversación cometidos por autoridad o funcionario público a otras personas que no tienen esa calificación, en concreto, a los siguientes particulares:

• A quienes estén encargados de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.
• A quienes estén legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
• A los administradores o depositarios de bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública (aunque sean de particulares).
• A los administradores concursales respecto de la masa concursal o los intereses de los acreedores.
• A las personas jurídicas responsables de los delitos de malversación.

¿Con qué penas se castiga el delito de malversación?

Las penas previstas para el delito de malversación dependen del tipo concreto cometido y de las circunstancias concurrentes:

Pena para la malversación apropiatoria

Cuando la conducta delictiva consiste en apropiarse del patrimonio público, y siempre que no concurran agravantes o atenuantes específicas, se impondrá la pena de prisión de 1 a 6 años, así como la de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años.

No obstante, se contempla un tipo agravado, con pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años, si además concurre alguna de las siguientes circunstancias: 

• Si se ha causado un daño o entorpecimiento grave al servicio público.
• Si el valor de lo apropiado o del perjuicio es superior a 50.000 euros.
• Si los bienes malversados tenían valor artístico, histórico, cultural o científico, o estaban destinados a aliviar una calamidad pública.

Si el valor del perjuicio o de lo apropiado es superior a 250.000, la pena prevista se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado.

Por último, se prevé un tipo atenuado de esta modalidad si el perjuicio causado o el valor de lo apropiado es inferior a 4000 euros. En ese caso, la pena a imponer será la de prisión de 1 a 2 años y multa de 3 meses y 1 día a 12 meses, además de inhabilitación especial de 1 a 5 años.

Pena para la malversación de uso

Cuando lo que se realice sea un uso indebido para el patrimonio público, siendo este uso privado, la pena a imponer será la de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años.

Pero si el culpable no reintegra los elementos cuyo uso ha distraído en los 10 días siguientes al de inicio del proceso, se le impondrán las mismas penas que para la malversación apropiatoria.

Si el uso indebido es público, no privado, la pena será de:

• Prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de 2 a 6 años, si hay daño o entorpecimiento graves del servicio de que se trate.
• Inhabilitación de empleo o cargo público de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses, si no los hay.

Pena para la contabilidad ilícita

La modalidad de malversación por contabilidad ilícita se castiga con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 1 a 10 años y multa de 12 a 24 meses.

Si además se llega a causar un perjuicio económico a la entidad, la pena será de prisión de 1 a 4 años, inhabilitación especial para empleo o cargo público de 3 a 10 años y multa de 12 a 24 meses.

Pena para la malversación impropia

Las penas señaladas serán las mismas si el responsable no es autoridad o funcionario público, sino uno de los particulares asimilados a estos en el delito de malversación.

En el caso de que el autor sea una persona jurídica, se impondrán las penas de multa adecuadas al perjuicio causado señaladas en el artículo 435.5.º del Código Penal.

¿Qué ocurre si el culpable repara el daño causado?

En el delito de malversación, se prevé una forma atenuada específica para el caso de que el culpable colabore con las autoridades.

Así, si el culpable del delito de malversación hubiera reparado de modo efectivo o íntegro el perjuicio causado antes de que se inicie el juicio oral, o hubiera colaborado activa y eficazmente con las autoridades para obtener pruebas decisivas que permitan identificar o capturar a otros responsables o esclarecer los hechos, se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en cada caso.