Precario

¿Qué es el precario?

Se entiende por precario la situación posesoria en la que una persona ocupa o utiliza un inmueble ajeno sin pagar renta, sin contrato y sin disponer de un título jurídico que le permita oponerse a la reclamación de quien tiene derecho a poseerlo.

En la práctica, el precario suele aparecer cuando el titular de un inmueble permite que otra persona lo ocupe de forma gratuita, normalmente por razones familiares, personales o de mera tolerancia. También puede darse cuando la ocupación comenzó por una causa legítima, pero esa causa desaparece y el ocupante continúa en el inmueble sin un título suficiente.

Por tanto, el elemento fundamental en el precario no es solo la ocupación de un inmueble ajeno, sino la ausencia de una causa jurídica válida que permita al ocupante mantenerse en la posesión frente al propietario, usufructuario o persona con mejor derecho a poseer.

La situación de precario puede dar lugar a un desahucio por precario cuando quien tiene derecho a recuperar el inmueble reclama su devolución y el ocupante se niega a entregarlo. No obstante, conviene diferenciar ambas realidades: el precario es la situación posesoria, mientras que el desahucio por precario es el procedimiento judicial que puede utilizarse para poner fin a esa situación cuando no hay entrega voluntaria.

¿Dónde se regula el precario?

La ley no contiene una regulación completa y autónoma del precario como figura sustantiva. Es decir, no existe un artículo que defina de forma general qué es el precario, cuáles son todos sus elementos y qué efectos produce.

No obstante, el artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sí regula expresamente el desahucio por precario, como cauce procesal para recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario.

Por otro lado, el Código Civil regula figuras próximas, como el comodato, que pueden ayudar a delimitar algunos supuestos de cesión gratuita de uso, y, de hecho, el artículo 1750 parece referirse al precario, al contemplar una variante del comodato en el que no se ha pactado duración ni uso concreto para la cosa prestada, y en el que el comodante puede reclamarla a voluntad.

¿Cuáles son las características de la situación de precario?

La situación de precario en el ámbito inmobiliario presenta una serie de notas propias que permiten distinguirla de otras formas de posesión, como el arrendamiento, el comodato con plazo o uso determinado, o la mera ocupación sin consentimiento inicial.

Ocupación de un inmueble ajeno

El precario presupone que una persona posee, ocupa o utiliza un inmueble que pertenece o corresponde jurídicamente a otra. Puede tratarse de una vivienda, un local, una finca rústica o cualquier otra finca cuya posesión pueda ser reclamada por quien tenga mejor derecho.

La situación no se define por el tipo de inmueble, sino por la relación entre quien lo ocupa y quien tiene derecho a recuperarlo. Por ello, puede existir precario tanto en entornos familiares como en relaciones de amistad, cesiones basadas en la confianza o situaciones de tolerancia prolongada.

Ausencia de título jurídico suficiente

La característica principal del precario es que el ocupante no cuenta con un título jurídico válido y oponible que le permita permanecer en el inmueble frente a su titular.

Por tanto, no existe precario, en principio, si la persona ocupa el inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento vigente, un derecho de usufructo, un derecho de uso atribuido judicialmente o cualquier otro título que justifique la posesión.

También puede producirse una situación de precario cuando el título que existía inicialmente deja de tener eficacia, siempre que el propietario lo tolere. Por ejemplo, si finaliza la relación que justificaba la ocupación y el ocupante continúa en el inmueble sin una nueva causa legítima.

Gratuidad de la ocupación

El precario se caracteriza por la falta de renta o contraprestación. La persona que ocupa el inmueble lo hace de forma gratuita, sin abonar una cantidad que pueda interpretarse como precio por el uso.

Esta gratuidad permite distinguir el precario del arrendamiento. Si existe un pago periódico pactado como renta, la relación ya no responde normalmente al esquema del precario, sino al de una relación arrendaticia u otra figura contractual.

No obstante, el pago de ciertos gastos ordinarios o suministros no excluye por sí solo el precario si no constituye una verdadera contraprestación por el uso del inmueble. Habrá que atender al caso concreto y a la finalidad de los pagos.

Tolerancia o consentimiento revocable

Este punto ha sido discutido por doctrina y jurisprudencia a lo largo de los años, sobre todo cuando se trata de relacionar la situación de precario con el desahucio por precario. En un sentido estricto, se entiende el precario como una situación tolerada por el titular del derecho, aunque antes de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018, los tribunales optaban por un concepto más amplio para poder dar cabida en el procedimiento de desahucio por precario a los casos de ocupación ilegal.

En cualquier caso, y en lo que al concepto se refiere, en la mayoría de los casos, el precario nace de la tolerancia del titular. El propietario o persona con derecho a poseer permite que otra persona use el inmueble, pero sin constituir a su favor un derecho estable de permanencia.

Esa tolerancia puede ser expresa, cuando se autoriza claramente la ocupación, o tácita, cuando se permite de hecho sin formalizar un contrato ni exigir una contraprestación.

Pero dicha tolerancia no equivale a renunciar a la posesión ni a conceder un derecho indefinido a favor del precarista. Por ello, cuando el titular reclama el inmueble, el ocupante debe restituirlo si no dispone de un título jurídico que justifique su permanencia.

Inestabilidad de la posesión

La posesión en precario es una situación inestable y dependiente de la voluntad de quien tiene mejor derecho a poseer, normalmente el propietario, que puede reclamar la posesión en cualquier momento.

Sin embargo, esta inestabilidad no significa que el titular pueda recuperar el inmueble por la vía de hecho. Aunque el ocupante no disponga de título suficiente, cuando no hay entrega voluntaria, la recuperación forzosa de la posesión debe llevarse a cabo mediante los mecanismos legales correspondientes, como el desahucio por precario.

Reclamación de restitución

Mientras el propietario tolera la ocupación, la situación puede mantenerse sin conflicto. El problema surge cuando quien tiene derecho a poseer reclama la devolución del inmueble y el ocupante no lo entrega.

La reclamación de restitución pone de manifiesto la voluntad del titular de terminar con la tolerancia o cesión gratuita. Desde ese momento, si el ocupante no acredita un título que justifique su permanencia, su posesión entra en conflicto con el derecho de quien reclama la finca.

Esta reclamación puede realizarse de distintas formas. Aunque no se exige una determinada formalidad, es aconsejable realizar un requerimiento fehaciente, ya que puede tener utilidad probatoria si posteriormente resulta necesario acudir a la vía judicial.

¿En qué situaciones suele producirse el precario?

El precario aparece con frecuencia en relaciones familiares, de pareja, de amistad o de confianza. Son habituales los casos en los que se permite ocupar una vivienda a un hijo, una expareja, un familiar, un conocido o una persona allegada sin formalizar contrato ni pactar renta.

Precisamente por ese origen personal, la situación puede prolongarse durante años sin conflicto. Sin embargo, esa duración no transforma automáticamente la ocupación tolerada en un derecho estable si no existe un título que la justifique.

Por ello, la permanencia prolongada en el inmueble no excluye por sí misma el precario. Lo relevante será si el ocupante puede acreditar una causa jurídica suficiente para seguir poseyendo frente a la reclamación del titular.

¿En qué se diferencia el precario del comodato?

El comodato es un contrato de cesión de uso por el cual una persona entrega gratuitamente a otra una cosa para que la use durante un tiempo determinado y para un fin concreto, cumplido el cual se debe restituir a su dueño. Está regulado en el artículo 1741 y siguientes del Código Civil.

En el comodato, el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada y el comodatario adquiere su uso, pero no sus frutos, por lo que, en principio, esta figura se podría identificar con la del precario.

Sin embargo, precario y comodato no son necesariamente lo mismo.

• En el comodato existe un préstamo de uso con una causa contractual identificable. 
• En el precario, en cambio, lo característico es la falta de un título jurídico suficiente, o bien la desaparición del título que inicialmente pudo justificar la ocupación. Además, en el precario, el bien se presta sin pactar la duración ni la finalidad del uso, por lo que el propietario o titular legítimo podrá reclamarlo cuando lo desee, sin necesidad de esperar a que concluya un uso concreto.

En caso de que el bien sea reclamado y el comodatario o el precarista, según el caso, no lo devuelva voluntariamente, la forma de proceder es distinta:

• En el precario, si el bien prestado es un inmueble, se debe acudir al desahucio por precario, que se tramitará por los cauces del juicio verbal. Si se trata de otro tipo de bien, habrá que ejercitar la acción reivindicatoria por el procedimiento que corresponda por la cuantía.
• En el caso del comodato, el procedimiento a tramitar será el juicio ordinario, salvo que la cuestión no entrañe demasiada complejidad.

¿En qué se diferencia el precario de la ocupación ilegal?

Aunque tanto el precario inmobiliario como la ocupación ilegal constituyen situaciones posesorias en las que no existe título que las justifique, se aprecian claras diferencias entre ambas.

• El precarista ostenta la posesión de un inmueble con la tolerancia expresa o tácita del legítimo titular, según el concepto estricto de precario. No existe contraprestación, pero los gastos de suministros y mantenimiento suelen recaer sobre el precarista. La recuperación de la posesión, en caso de conflicto, se tramitará por el juicio de desahucio por precario.
• El ocupante ilegal u okupa, por el contrario, tiene la posesión del inmueble a pesar de la voluntad expresamente contraria del propietario, y, por supuesto, también carece de título y no paga una contraprestación, pero, además, no se hace cargo del mantenimiento ni del pago de suministros. La recuperación de la posesión, en estos casos, se puede tramitar por la vía civil, en virtud de un supuesto específico de desahucio (distinto del de precario) o por la vía penal, como delito de usurpación del artículo 245 del Código Penal, que distingue según haya habido o no violencia o intimidación.

Como ya se ha mencionado, antes de la Ley 5/2018, que introdujo un supuesto específico de desahucio para los casos de ocupación ilegal, estas situaciones se canalizaban por los cauces del desahucio por precario, por lo que la jurisprudencia consideraba un concepto de precario en sentido amplio, incluyendo en él las situaciones en que no había tolerancia del propietario.

Sin embargo, tras la reforma, cada situación (posesión tolerada en el precario y no tolerada en la ocupación) tiene su propio cauce procesal para desahuciar al ocupante, y actualmente existe una diferencia más clara entre ambos conceptos. 

¿Cuándo puede derivar el precario en un juicio de desahucio?

El precario, por sí mismo, es una situación posesoria, y puede finalizar pacíficamente si el ocupante entrega voluntariamente el inmueble. Solo se convierte en un conflicto judicial si la persona que ocupa el inmueble no lo devuelve voluntariamente cuando se le reclama.

En ese caso, la persona con derecho a poseer puede ejercitar la acción de desahucio por precario, que no se basa en el incumplimiento de una obligación de pago, sino en la falta de título legítimo del ocupante para continuar en el inmueble.

Por ello, el desahucio por precario no debe confundirse con otros tipos de desahucio, como el debido a la falta de pago de la renta o a la expiración del plazo contractual, o el desahucio específico de okupas.

¿Sobre quién recae la carga de la prueba en caso de conflicto?

En una situación discutida de precario, el punto decisivo será determinar si el ocupante tiene o no un título suficiente para permanecer en el inmueble.

Quien reclama la posesión deberá acreditar su derecho a poseer. Por su parte, el ocupante deberá justificar la causa jurídica que ampara su permanencia si sostiene que no está en precario. Por tanto, recae sobre el precarista la carga de probar la existencia de un título que le permita poseer.

Esta cuestión es especialmente relevante porque muchas situaciones de precario se desarrollan en contextos familiares o de confianza, en los que no existe documentación escrita clara. La ausencia de contrato, la gratuidad y la tolerancia inicial suelen ser indicios relevantes de que se trata de una situación de precario, pero la valoración dependerá de las circunstancias concretas.