Testamento abierto

¿Qué es un testamento abierto?

El testamento abierto es aquel en el que el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, las cuales quedan enteradas de lo que se dispone en el mismo.

De las posibles formas de hacer testamento, el testamento abierto ante notario es la modalidad más utilizada en España.

¿Dónde se regula el testamento abierto?

El testamento abierto se regula principalmente en los artículos 694 y siguientes del Código Civil, aunque también es fundamental el artículo 679, que es el que lo define.

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.

Artículo 679 del Código Civil

No obstante, el Código Civil se aplica a los territorios sujetos a derecho civil común, por lo que, en aquellos otros que cuentan con derecho civil foral o especial, habrá que atender a lo que establezcan sus respectivas normativas.

¿Cómo se otorga testamento abierto?

Este tipo de testamento se otorga ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. El procedimiento se desarrollará del siguiente modo (artículos 695 y 696 del Código Civil):

• El testador expresará su última voluntad al notario. Puede hacerlo de forma oral, por escrito o bien utilizando cualquier medio técnico, material o humano.
• El notario redactará el testamento conforme a la última voluntad del testador, expresando el lugar, año, mes, día y hora en que se otorga.
• Habiendo advertido al testador de que puede leerlo por sí, el notario lo leerá en voz alta para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si el testador no puede o tiene dificultad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el notario deberá utilizar los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para asegurarse de que ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge de manera fiel su voluntad.
• En caso de que, en efecto, el testador muestre su conformidad, firmará el testamento si puede hacerlo y, en su caso, lo firmarán los testigos y las demás personas que deban concurrir. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar, lo hará uno de los testigos por él y a su ruego.
• El notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente. De lo contrario, tendrá que hacer la declaración contemplada en el artículo 686 del Código Civil. Igualmente, hará constar que, a su juicio, el testador se encuentra con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

Todas las formalidades tienen que practicarse en un solo acto que empezará con la lectura del testamento, y no es lícita ninguna interrupción, salvo que esté causada por algún accidente pasajero (artículo 699 del Código Civil).

¿Quiénes tienen que estar presentes cuando se otorga testamento abierto?

En el acto de otorgamiento tienen que concurrir dos testigos idóneos si el testador declara que no sabe o no puede firmar el testamento o si el testador o el notario lo solicitan (artículo 697 del Código Civil).

Por otro lado, según el artículo 698 del Código Civil, deben concurrir también:

• Los testigos de conocimiento, en caso de que los haya, que son los que dan fe de que el testador es quien dice ser. Pueden intervenir además como testigos instrumentales, lo que significa que se puede recurrir a ellos cuando el testador, el notario o la ley requieren la presencia de testigos.
• Los facultativos que, en su caso, hayan reconocido al testador.
• El intérprete que, en su caso, haya traducido la voluntad del testador a la lengua oficial utilizada por el notario.

¿Quiénes no pueden ser testigos en el testamento abierto?

En primer lugar, hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 681 del Código Civil, no pueden ser testigos en ningún tipo de testamento:

• Las personas menores de edad, salvo en el supuesto de epidemia del apartado siguiente.
• Aquellos que no entiendan el idioma del testador.
• Quienes no presenten el discernimiento necesario para la labor testifical.
• El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante y quienes tengan relación de trabajo con él.

Por otro lado, el artículo 682 especifica quiénes no pueden ser testigos concretamente en el testamento abierto: los herederos y legatarios instituidos en el propio testamento, ni tampoco sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad. No se incluyen los legatarios ni sus cónyuges o parientes si el legado es de algún objeto mueble o cantidad poco importante dentro de la herencia.

Conforme al artículo 683, el testigo será declarado inhábil si se da la causa de incapacidad en el momento de otorgarse el testamento.

¿En qué casos se puede hacer testamento abierto sin intervención del notario?

El Código Civil contempla también la posibilidad de hacer testamento abierto sin intervenir el notario en situaciones con condiciones particulares, concretamente:

• Cuando el testador se encuentra en peligro inminente de muerte, en cuyo caso podrá otorgar testamento ante cinco testigos idóneos (artículo 700).
• En caso de epidemia, ante tres testigos mayores de 16 años (artículo 701).

En los dos supuestos anteriores, si es posible, se debe escribir el testamento. No obstante, el testamento será válido igualmente aunque los testigos no sepan escribir (artículo 702).

Por otro lado, estos testamentos serán ineficaces una vez que pasen dos meses desde que el testador haya superado el peligro de muerte o haya terminado la epidemia. También será ineficaz si el testador fallece en ese plazo y dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al notario competente para que eleve el testamento a escritura pública, con independencia de que se haya otorgado por escrito o verbalmente (artículo 703).

Del mismo modo, estos testamentos son ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan como establece la legislación notarial (artículo 704).

¿Cuáles son las consecuencias de que no se cumplan las formalidades del testamento abierto?

La principal consecuencia de que no se observen las formalidades del testamento abierto es que será nulo, como prevé el artículo 687 para todo tipo de testamento.

Además, existe otra consecuencia general en el artículo 705: cuando se anule el testamento por esa causa, el notario autorizante será responsable de los daños y perjuicios producidos si la falta de observancia de las formalidades es por dolo por su parte, o por negligencia o ignorancia inexcusables.