Discrecionalidad administrativa

​​La discrecionalidad administrativa es un concepto propio del derecho administrativo, cuya relevancia se centra en su estrecha relación con el principio de legalidad o de juridicidad de la Administración. Se trata de una figura cuyos perfiles teóricos no son del todo claros, por lo cual es posible confundirla con otros conceptos de gran complejidad y abstracción.

¿Qué es la discrecionalidad administrativa?

El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define la discrecionalidad administrativa como el ámbito o margen de libertad de acción otorgado por el legislador a la persona que ejerce la potestad ejecutiva, con la finalidad de que pueda adoptar la decisión más idónea ad casum para el cumplimiento de la ley.

Este concepto hace referencia a la libertad que dispone la Administración Pública para tomar las decisiones más adecuadas, en aquellos casos en los que la facultad administrativa no queda claramente establecida por la ley que la rige. Sin embargo, dicha libertad no es total, sino que se halla sujeta a unos límites y control.

De acuerdo a lo estipulado en la sentencia de 7 de mayo de 1992, del Tribunal Supremo, siempre que no se incurra en arbitrariedad, son potestades discrecionales todas aquellas que posibiliten al órgano competente la elección entre distintas opciones, las cuales deben ser admitidas en derecho e ir orientadas al cumplimiento del fin perseguido por la ley.

¿Qué abarca la discrecionalidad administrativa?

La definición de la palabra “discrecional”, desde el punto de vista léxico, hace referencia a aquello que no está sujeta a una norma, mientras que la discrecionalidad administrativa alude a aquellas situaciones en las que existe un determinado margen de libertad para procurar una apreciación justa en la aplicación de la norma.

La facultad que goza la Administración Pública de elegir libremente entre diferentes opciones (válidas y legítimas), ha de estar adecuadamente justificada y fundamentada para no caer en la arbitrariedad.

La potestad discrecional se rige por las siguientes normas:

• El resultado no está estipulado en la Ley.
• La Administración puede elegir entre distintas soluciones, todas ellas válidas y justas.
• La decisión tomada ha de ser discrecional, pero no significa que sea arbitraria. De hecho, las decisiones de las Administraciones Públicas nunca podrán ser arbitrarias.
• La decisión necesita estar motivada, de manera que esta se adapte al caso en concreto. Para ello, la Administración Pública ha de analizar el caso y tomar la decisión considerando sus características y basándose en las circunstancias del caso.

Técnicas de control de la discrecionalidad administrativa

El control de la discrecionalidad administrativa tiene como objetivo principal impedir que la libertad de decisión y actuación que dispone la Administración no atente contra el principio de legalidad al que se encuentra ligado.

En este sentido, la legislación establece distintas vías de control que se encuentran reguladas en el artículo 106 de la Constitución Española:

1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Artículo 106.1 de la Constitución Española 

De esta forma, la discrecionalidad de la Administración será permitida únicamente si esta no vulnera el principio de legalidad; por ello, todas y cada una de las potestades administrativas, incluyendo a las discrecionales, cuentan con elementos reglados, es decir, aquellas cuestiones que el Ordenamiento Jurídico sí regula respecto de la Administración Pública.

Dichos elementos reglados deberán de considerarse en todo caso, incluso ante un caso de discrecionalidad administrativa.

La revisión jurisdiccional de los actos discrecionales está sujeta al hecho de que, en todo caso, por la norma general, imperativa del cumplimiento de sus fines, al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, no hay que ignorar lo establecido por el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en el que se dictamina que los tribunales no podrán decidir sobre los asuntos que le compete a la Administración, pues en caso contrario, se vulneraría el principio de la división de poderes.

Por tal motivo, es importante establecer una diferenciación entre los elementos discrecionales y los elementos reglados del acto administrativo.

Las técnicas de control son las siguientes:

Control de elementos reglados del acto discrecional

La potestad discrecional posee elementos reglados, por tanto, será legítima en tanto que se respeten elementos como la competencia del órgano, el procedimiento, los hechos, los principios generales y la adecuación del fin.

El control del fin para el que se concede la potestad ejercida merece una particular atención, pues su inobservancia puede dar lugar una desviación de poder, la cual se produce cuando la actividad administrativa se separa de la consecución del fin querido por la ley.

Por esta razón, la sentencia estimará si el acto administrativo infringe el ordenamiento jurídico o si existe una desviación del poder. 

Control de los hechos determinantes

Es de gran importancia que la actuación administrativa analice, en primer lugar, la veracidad de los hechos y que, conforme a estos, se asegure de que la decisión discrecional es coherente. En caso de que no se cumpliera, la decisión infringió el Ordenamiento Jurídico, específicamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos estipulado en el artículo 9.3 de la Constitución española.

Control de los Principios Generales del Derecho

De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, los principios generales del derecho serán aplicados siempre que no exista una ley aplicable o costumbre. Sin embargo, su aplicación se llevará a cabo sin perjuicio del carácter informador del Ordenamiento Jurídico que poseen.

El control de los principios consiste, en este caso, en que jueces y tribunales aborden la decisión enjuiciada de la Administración Pública hasta hallar una explicación objetiva en que se exprese un principio general.