Contratación pública

Aspectos generales de la contratación pública

La contratación pública es el procedimiento mediante el cual un órgano del sector público, ante una necesidad determinada, encarga a un sujeto la realización de una obra, un servicio o el suministro de un determinado objeto.

El objeto principal de la contratación pública es la adquisición de bienes, la realización de obras y la prestación de servicios por parte de la Administración Pública o de otras entidades que pertenezcan al Sector Público con el fin de satisfacer sus necesidades en el cumplimiento y realización de sus fines.

En base a ello, las normas de contratación pública imponen sus propios procedimientos específicos para adjudicar los contratos de las entidades públicas que permiten que las compras que realicen se lleven a cabo en base al principio de transparencia y garanticen la igualdad de los operadores durante todo el procedimiento de adjudicación, con el fin de asegurar la utilización eficiente de los fondos públicos.

La Ley encargada de regular la Contratación pública es la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, a través de la cual se pretende asegurar la eficiencia en la utilización de los fondos públicos en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, atendiendo a los principios de integridad, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Con ello también se busca la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta que resulte económicamente más ventajosa.

Asimismo, se establecen unos objetivos que son básicamente:

• Una mayor transparencia en la contratación pública.
• La consecución de una mejor relación calidad-precio, para lo cual se establece la obligación de los órganos de contratación de utilizar la contratación pública como instrumento para implementar políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y de promoción de las pymes.

Sujetos que intervienen en la contratación pública

En la contratación pública intervienen dos tipos de sujetos, por un lado, la empresa encargada de ejecutar el contrato y por otro lado, el órgano adjudicador del contrato. Éste último, no tiene porqué ser una Administración Pública como tal, sino que pueden ser entidades no Administración Pública.

En base a ello, para poder celebrar contratos, las entidades adjudicadoras deben pertenecer al sector público, de forma que el artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público expresa que pertenecen al Sector Público:

• La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
• Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
• Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
  Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
• Las fundaciones públicas.
• Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
• Las Entidades Públicas Empresariales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
• Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50%.
• Los fondos sin personalidad jurídica.
• Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en los apartados anteriores.
• Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Contratos del sector público

Los contratos del Sector Público son los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades arriba referenciadas. Del concepto de contrato se extrae que deben ser contratos onerosos, que son aquellos en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

Asimismo, también tendrán la consideración de contratos del Sector Público los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en lo relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.

Se considerarán poderes adjudicadores, las siguientes entidades:

• Las Administraciones Públicas.
• Las fundaciones públicas.
• Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
• Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en los puntos anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• Las asociaciones constituidas por las anteriores entidades.

Tipos de contratos del sector público

Los contratos se pueden clasificar en contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades pertenecientes al sector público.

Contratos de obras

Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

• La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto.
• La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

Por obra se entenderá:

• El resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
• La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

Con carácter general, los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por ésta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.

Aun así, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que éstas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación.

Contratos de concesión de obras

La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Sin embargo, la clave de este contrato y que lo hace diferente al contrato de obras, es que en el caso de la concesión implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Contrato de concesión de servicios

El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Al igual que el contrato de concesión de obras, el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los mismo términos que el apartado anterior.

Contrato de suministro

Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

En cualquier caso, se considerarán contratos de suministro:

• Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
• Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
• Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
• Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.

Tipos de procedimiento de adjudicación de los contratos del sector público

Procedimiento abierto

En el procedimiento abierto, todos los operadores económicos pueden presentar una oferta, estando excluida toda negociación sobre los términos y condiciones del contrato.

Con respecto al procedimiento abierto existe una especialidad que es el procedimiento abierto simplificado, el cual se trata de un procedimiento más rápido en el que los operadores económicos deben estar necesariamente inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, o en el registro equivalente de las Comunidades Autónomas.

Procedimiento restringido

En este tipo de procedimiento cualquier operador económico puede solicitar participar en él, pero solo podrán presentar ofertas aquellos que sean seleccionados por el órgano de contratación.

Licitación con negociación

En la licitación con negociación cualquier operador económico puede solicitar participar, pero solo aquellos que sean preseleccionados serán invitados a presentar ofertas y negociar.

Procedimiento negociado sin publicidad

Se trata de un procedimiento negociado que no es objeto de publicación previa. Solamente puede utilizarse este procedimiento en circunstancias tasadas.

Diálogo competitivo

En el diálogo competitivo cualquier operador económico interesado puede presentar una solicitud de participación en respuesta a un anuncio de licitación, aportando información y la documentación necesaria solicitada por el órgano de contratación para la selección cualitativa.

La finalidad del diálogo es el desarrollo de una o varias soluciones destinadas a satisfacer las necesidades y que deberán servir como base para que los candidatos seleccionados presenten una oferta.

Asociación para la innovación

Este procedimiento se utiliza cuando surge la necesidad de adquirir un bien o un servicio que aún no está disponible en el mercado. Múltiples empresas pueden participar a través del procedimiento de asociación para la innovación.

Concurso de proyectos

Este procedimiento se utiliza para desarrollar una idea para un proyecto.