El derecho consuetudinario hace referencia a la norma jurídica cuya fuente es la costumbre. Un conjunto de comportamientos que se repiten en el tiempo en un lugar se convierte en práctica obligada que se aplica cuando no existe una norma escrita.
Una de las características principales es que expresa las costumbres de la sociedad y se manifiesta como norma no escrita.
Características del derecho consuetudinario
No se trata de una norma cerrada y estricta, sino que depende de los usos y costumbres de sectores determinados de la sociedad. Sus características básicas son:
- Es una norma no escrita en general. Existe la posibilidad de que llegue a formalizarse por escrito.
- Ausencia del poder legislativo. La creación de la norma no se origina en el seno del poder legislativo como el resto de las leyes.
- Origen social: se origina con las acciones y conductas de la sociedad de una zona determinada, los usos y costumbres son su fuente.
- Periodo de creación: la norma no se elabora en un momento específico por la deliberación, sino que se va consolidando con las prácticas repetidas a lo largo del tiempo, de manera lenta y progresiva.
- No publicidad: a diferencia de otras normas, el derecho consuetudinario no es publicado por los legisladores
- Menos precisión: como esta norma no está formalizada por escrito y se basa en comportamientos, se expresa con menor precisión
Requisitos para que una costumbre se convierte en derecho consuetudinario
Para que un uso o costumbre se convierta en una norma, es necesario que cumpla con una serie de requisitos. Estos son los supuestos que deben concurrir para que las prácticas o actitudes de un grupo se establezcan como la regla.
- Uso generalizado: la mayoría o el conjunto de la sociedad hacen uso de esta costumbre o tradición.
- Continuidad: no se limita a un uso excepcional, sino que los habitantes del territorio lo utilizan de manera frecuente, continuada y uniforme.
- Antigüedad: estos comportamientos se extienden en el tiempo a largo plazo.
- Obligatoriedad: la regla es respetada y obedecida por todos los miembros, de igual manera que se hace con las leyes emitidas por la legislación.
- Uso racional: la costumbre tiene que ser coherente con el orden público y la moral
Elementos
La costumbre está conformada por dos elementos fundamentales, uno material y uno psicológico.
- Elemento material. La norma originada por las costumbres se establece en un lugar y tiempo determinado.
- Elemento psicológico. Hay una aceptación tácita de los habitantes en la validez, que tiene la costumbre como norma a seguir de manera obligatoria.
Uso del derecho consuetudinario
Las costumbres de un pueblo tienen dos tipos de usos:
Praeter Legem
Este concepto significa ‘costumbre fuera de la ley’ o ‘costumbre en defecto de ley’. En este sentido, las prácticas continuadas, con la suficiente antigüedad, entendidas como obligatorias por los integrantes de la sociedad, se utilizan como subsidiarias a las normas escritas.
Ante determinada situación, si no existe una norma escrita que la regule, se hace uso de este derecho consuetudinario. La costumbre es la que regirá ante la imposibilidad de aplicación del derecho positivo establecido por el Estado.
Secundum Legem
El término se traduce como ‘costumbre en conformidad con la ley’. En este supuesto se utiliza el derecho consuetudinario para facilitar la interpretación de una norma escrita. Cuando esto sucede, ambas normas son complementarias entre sí.
Una norma escrita puede ser imprecisa para la resolución de un caso determinado y concreto. Ante esta situación se hace uso de las costumbres para lograr una interpretación adecuada del derecho positivo.
¿Puede caducar el derecho consuetudinario?
Los motivos por los cuales el derecho consuetudinario o derecho de usos y costumbres pueden dejar de ser aplicables por diferentes motivos. Las principales causas de su caducidad con:
- Desuso del derecho consuetudinario: un comportamiento o acción deja de ser utilizado por el común de los habitantes. Deja de ser de uso generalizado, continuado y, por lo tanto, no cumple con los requisitos necesarios para ser norma.
- Existencia de una normativa contraria: la legislación se actualiza y surge una nueva norma escrita que resulta contraria al derecho consuetudinario o a las costumbres, por lo que pierde su sentido.
Diferencias entre el derecho consuetudinario y el derecho positivo
Las leyes o normas jurídicas pueden ser creadas y aplicadas de diferentes formas y en estas radica básicamente la diferencia entre ambos derechos.
Origen
El derecho positivo o legislado surge del Poder Legislativo. Este es el órgano que tiene la facultad para elaborar y promulgar las normas que regirán en un territorio. El derecho consuetudinario es originado por los usos y costumbres mantenidos en el tiempo por un sector determinado de la sociedad.
Jerarquía
Las normas escritas son las que tienen la mayor jerarquía en el sistema jurídico. Se convierten en una fuente formal principal para la resolución de los casos que se presenten. Los usos y costumbres funcionan como subsidiarias o complementarias al derecho positivo.
Derecho consuetudinario internacional
La costumbre también puede ser trasladada al ámbito internacional. Se puede definir el derecho consuetudinario internacional como las prácticas que siguen los sujetos de diferentes naciones y se aceptan tácitamente como normas.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 38 inciso b., que se aplicará para la resolución de conflictos internacionales la costumbre internacional, entendida como una práctica generalizada y aceptada como derecho.
Conclusión
El derecho consuetudinario se fundamenta en los usos y costumbres de un grupo determinado de la sociedad, ejercido de manera continua con el paso del tiempo e incorporado como de carácter obligatorio. Un concepto que nos llega de los orígenes mismos del Derecho.
Su aplicación es subsidiaria al derecho positivo o legislado. Cuando no exista una norma escrita o su interpretación para la resolución de un caso resulte imprecisa, se utiliza el derecho consuetudinario, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Tal como evoluciona la sociedad y sus necesidades, es posible que una costumbre pierda su vigencia como norma, ya sea porque los integrantes de un grupo dejan de practicar o porque aparece una nueva norma escrita que se opone a las tradiciones.