Sociedad instrumental

La sociedad instrumental es aquella creada con el objetivo de actuar en el tráfico económico de forma interpuesta entre el mercado y el prestador de servicios, ocultando la realidad latente. Por eso se conocen también como sociedades pantalla o sociedades interpuestas, y suelen utilizarse para fines delictivos, evasivos o elusivos.

La sociedad instrumental, también conocida como sociedad pantalla o interpuesta, se crea con el objetivo de evitar algún tipo de obligación y evitar el origen de los fondos.

Este es el motivo por el que en ocasiones se duda acerca de la legalidad de estas figuras, que suelen estar en la frontera de lo ilegal y siempre en el campo de la opacidad.

Como apunte, señalar que el concepto sociedad instrumental también puede hacer referencia a la sociedad de medios. Estas son una forma de organización de un patrimonio relacionado a la actividad profesional.

Por último, puede referir a las sociedades instrumentales de la Administración que, como Correos, se relacionan con esta no contractualmente sino por razón del servicio público que desarrollan.

Pero por ser voces minoritarias, este contenido se limitará a la sociedad instrumental en cuanto a interpuesta o pantalla.

¿Qué es una sociedad instrumental y cómo funciona?

El Tribunal Supremo ha definido las sociedades instrumentales como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo.

En la Circular 1/2011 se describe que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide el recurso a la figura de la simulación contractual o la doctrina del levantamiento del velo".

En una definición más concisa de Hacienda se califican como sociedades instrumentales las que, careciendo de sustrato real, obedecen al interés del socio de eludir parte de la carga fiscal que le corresponda.

Nótese la diferencia entre la evasión fiscal y la elusión fiscal. Ambas acciones pretenden evitar el pago de la totalidad de la carga tributaria que debe asumir el sujeto pasivo. Pero mientras la evasión emplea medios ilícitos la elusión fiscal utiliza medios lícitos.

Sin embargo, el fin de una sociedad instrumental no siempre es la elusión o evasión fiscal. Así, se suelen emplear para sortear otro tipo de obligaciones. Por ejemplo:

• Se puede crear una sociedad instrumental para simular que se trata de una figura diferente de la empresa matriz e interrumpir la continuidad de las relaciones laborales.
• También para gestionar patrimonio de una persona mayor, tratando de evitar la aplicación de las normas legales de sucesión.
• En ocasiones se emplean para superar limitaciones legales, como topes presupuestarios o políticas de competencia.
• Otra práctica habitual es crear una sociedad como medio para eludir la aplicación de las normas del grupo empresarial.

¿Son legales las sociedades instrumentales?

Técnicamente la sociedad instrumental es legal. Sin embargo, suelen utilizarse con fines que rozan la ilegalidad o entran de lleno en ella.

• Las sociedades instrumentales se caracterizan por facilitar operaciones ilícitas como el blanqueo de capitales o la evasión fiscal.
• En algunos casos propician la economía sumergida, y en otros sirven como base para prácticas de elusión fiscal. No hay que olvidar que el artículo 305 del Código Penal tipifica el delito fiscal o de defraudación a la Hacienda Pública. De modo que la elusión podría convertirse en un delito si alcanzara un ahorro de 120.000 €.
• Y en los mejores casos obedecen a fines legítimos, como la protección de prácticas empresariales o la limitación de la responsabilidad del empresario. También pueden emplearse para gestionar una rama del negocio, para custodiar las acciones de varias empresas (tipo holding) o para servir de canal de financiación a una o varias compañías.

Lo que es estrictamente ilegal, por tanto, es la comisión de infracciones y delitos por medio de la sociedad instrumental. Por eso este tipo de personas jurídicas son sospechosas en todo caso.

Y como tal están en el punto de mira de la AEAT, que advierte de que los medios empresariales deben destinarse a la actividad a la que están afectos, y no al beneficio personal del administrador. De hecho el control de sociedades pantalla es uno de los objetivos del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero.

En este sentido cabe señalar:

• Que se perseguirán las actividades empresariales sin sustrato real que busquen la elusión de la carga fiscal del socio.
• Y que se controlarán las formas societarias cuyo objetivo, carente de actividad real, sea poseer la titularidad de bienes y derechos del socio para reducir su carga fiscal.

Uso de la sociedad instrumental para gastos personales

La sociedad pantalla puede operar siempre que se ajuste a la legalidad:

• Una sociedad no puede facturar por conceptos diferentes a su actividad. No se pueden deducir gastos no relacionados con la misma ni debidamente contabilizados y justificados.
• Las operaciones efectuadas entre personas vinculadas (la entidad y sus socios, por ejemplo) deben valorarse a precio de mercado, a tenor del artículo 18 LIS.
• Es necesario declarar como rendimientos del trabajo las actividades que tengan esta naturaleza. En otro caso se consigue un ahorro tributario considerable, pero se puede incurrir en delitos e infracciones fiscales.

En definitiva, la sociedad no puede hacerse cargo de los gastos personales del administrador. Además, deberán observarse ciertas reglas para la contabilidad y tributación de las operaciones que puedan producir confusión patrimonial.

Esto es especialmente importante en las sociedades unipersonales. Tales sociedades son perfectamente legales, pero al estar administradas por una sola persona (y carecer en muchas ocasiones de personal) pueden despertar las sospechas de la AEAT.

Uso de la sociedad instrumental como titular de viviendas o vehículos

El uso de la sociedad instrumental para ostentar la titularidad de viviendas o vehículos es muy frecuente. Y nada impide que, de hecho, una sociedad pantalla ostente este tipo de bienes, siempre que los dedique al tráfico económico.

Además, las sociedades patrimoniales suelen emplearse como una forma legítima de gestión patrimonial, especialmente en las grandes fortunas o con las propiedades familiares.

En caso de emplearse para eludir la carga fiscal del contribuyente se estaría incurriendo en una infracción, que podría alcanzar relevancia penal. Y es que este tipo de utilización persigue eludir rentas al IRPF por segunda vivienda, deducir gastos en el Impuesto de Sociedades y facilitar donaciones encubiertas.

Por eso es importante respetar las reglas relativas a las operaciones vinculadas. De modo que hay que recordar que Hacienda no solo controla que los medios empresariales se destinen a su actividad, sino también que se valoren adecuadamente.

En caso de sospecharse acerca de la comisión de una inspección, si se produce una inspección será imprescindible demostrar que la sociedad ha realizado operaciones relacionadas con sus inversiones.

También habría que justificar su estructura, para lo que ayuda contar con una plantilla de empleados. De lo contrario cabe suponer que los bienes se destinan a uso personal, con lo que la sociedad se habría empleado de modo instrumental para eludir tributos.

¿Por qué se constituye una sociedad instrumental?

Muchas personas emplean sociedades pantalla para tributar sus ingresos no como rentas del trabajo (cuyo IRPF puede alcanzar el 48%) sino conforme al impuesto de sociedades (con un tipo general del 25%). Estas sociedades suelen carecer de personal y estructura, y se limitan a canalizar ingresos obtenidos de actividades tales como la publicidad o derechos como los de imagen.

Por otro lado, al no hacerse retenciones en la facturación se consigue diferir la carga impositiva. También se difiere el IRPF por remansamiento de beneficios, ya que solo se aplicará el impuesto al repartir dividendos. Por último, los familiares accionistas tributarán a un tipo inferior del IRPF de lo que lo haría un socio profesional.

La denuncia de sociedades instrumentales y sus consecuencias

El artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la obligación de denunciar los hechos que puedan ser constitutivos de delito.

En cualquier caso, y como se ha señalado antes, Hacienda está alerta con este tipo de sociedades. De modo que, en caso de detectar que el único fin de una sociedad era eludir impuestos o alguna otra obligación legal procederá a:

• Liquidar el IRPF de los socios. Se les imputará la totalidad de ingresos y gastos de la empresa y se regularizará la situación. Por supuesto, procederá la devolución de las cuotas no prescritas del Impuesto de Sociedades.
• Aplicar una sanción muy grave. La cuantía de la misma dependerá de la cantidad no ingresada.
• En su caso, promover la correspondiente investigación criminal.

El levantamiento del velo en las sociedades instrumentales

Como se ha señalado, las sociedades instrumentales suelen emplearse con fines defraudatorios o delictivos. Además, es frecuente que alejen al verdadero delincuente de su responsabilidad penal.

Por eso se emplea la doctrina del levantamiento del velo, consistente en imputar al autor material y no a la sociedad pantalla tras la que se resguarda. Misma solución se consigue recurriendo a la simulación de contratos, como se señala en la citada Circular 1/2016 FGE.

Conclusión: cuándo se considera que una sociedad instrumental supone fraude de ley

Las sociedades instrumentales con el propósito específico de eludir impuestos o cometer otras infracciones y delitos son ilegales.

Hacienda considera que concurre tal situación de fraude de ley cuando la empresa:

• Carece de estructura y plantilla de personal.
• Tiene un único cliente: su administrador.
• Carece de finalidad o de medios para desarrollar una actividad.

En cualquier caso, lo que penaliza nuestro ordenamiento jurídico es la defraudación tributaria o la infracción del ordenamiento.

Por tanto, lo verdaderamente ilegal en las sociedades instrumentales no es su constitución y uso, sino su empleo para el fin específico de infringir obligaciones legales.