Poder preventivo

El poder preventivo es un tipo de mandato que una persona puede otorgar a otra, o a más de una, para que la represente en caso de que pierda su capacidad. Se trata de una solución más simple para los familiares que promover un proceso de incapacidad, pero es condición que la persona otorgue ese consentimiento en pleno uso de sus facultades mentales. De otro modo, no será válido.

Los poderes preventivos se regulan a partir del artículo 256 del Código Civil.

El poder se tramita ante el notario, cuya escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Civil de forma diligente una vez otorgado el documento. Esto lo dispone el artículo 260 del Código Civil, en la Sección segunda del Capítulo II (De las medidas voluntarias de apoyo).

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

Artículo 260 del Código Civil

Estas normas recibieron nueva redacción con la Ley 8/2021, de 2 de junio, y están en concordancia con la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, o «Convenio de Nueva York», del 13 de diciembre de 2006. Esta convención ha sido prontamente ratificada por España el 23 de diciembre de 2006.

¿Por qué es útil un poder preventivo?

Como adelantamos arriba, un poder preventivo evita a los familiares de una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica la promoción de un juicio de declaración de incapacitación. Esto es muy útil a los efectos de la administración del patrimonio y la guarda de la persona. De no contar con un poder, los familiares no podrán movilizar sus bienes ni retirar dinero de sus cuentas, así como tampoco ejercer sus derechos.

Los procesos para declarar la discapacidad de una persona son largos, tediosos y muy costosos, por lo que es preferible evitarlos si la ley otorga una posibilidad más accesible que se puede resolver con un trámite sencillo ante el notario y que solo requiere su inscripción en el registro personal del poderdante.

Mediante este trámite, no hay necesidad de aguardar fallos judiciales ni abonar costos elevados de tramitación ante los juzgados.

Requisitos del poder preventivo

Sin embargo, la ley impone algunos requisitos. Uno de ellos es la solemnidad en escritura pública y su posterior e inmediata inscripción, tal como venimos de explicar. De la redacción que tenga esta escritura dependerá en mucho la suerte que corra el poderdante, debido a que es su único instrumento de garantía. Por todo lo anterior, es importante atender este punto, ya que ningún poderdante tiene interés en que la flexibilidad de la que está dotada esta herramienta pueda volverse en su contra en algún momento.

Otro es la necesidad del establecimiento de determinados mecanismos de protección para el otorgante, que se traducen en medidas de control al apoderado o la inclusión de cláusulas con instrucciones detalladas dirigidas al apoderado.

Lo anterior se funda en que al apoderado cuyas facultades surgen del poder preventivo no se le aplican las imposiciones de inventariar o rendir cuentas, como sí ocurre en el caso del curador. Además, este último responde por los daños y perjuicios para el curatelado que se deriven de su mala administración.

¿Cómo tramitar un poder preventivo?

El poder preventivo, como hemos visto, se debe tramitar con un notario. Para ello, será necesario dirigirse a su oficina y exhibir el documento de identidad. Con esos datos y las indicaciones que el otorgante establezca en pleno uso de su voluntad civil, el profesional procederá a la redacción del documento que deberá ser suscripto por el interesado.

Esa es la forma más segura de hacerlo. Sin embargo, en la actualidad existen algunas plataformas digitales que permiten el ingreso de los datos vía telemática, que serán dirigidos al notario para que realice el poder preventivo.

De cualquier modo, la firma puesta al pie del documento es exigida en todos los casos para su validez, por cuanto siempre habrá que acudir a la oficina del profesional en algún momento del trámite.

¿Cuáles son las cláusulas de un poder preventivo?

Para confeccionar un poder preventivo, el notario solicitará al poderdante que establezca y le comunique todas sus voluntades que pretenda que se manifiesten en el documento. También le pedirá que identifique de forma cierta a la persona, o a las personas, que serán las apoderadas. Esto es muy importante, puesto que de eso se podrá valer el apoderado una vez que deba hacer uso del poder.

Por «voluntades» habrá de entenderse todas las facultades que el otorgante está concediendo al apoderado en ese acto jurídico. Es fundamental que queden bien establecidas, con el máximo detalle posible, porque de esto depende que los derechos de la persona puedan ser bien ejercidos en el futuro, en caso de ser necesario, o no lo sean.

No debe olvidarse dejar bien determinado, además, si las personas determinadas pueden actuar individualmente o de manera conjunta. Esto puede utilizarse como salvaguarda de los derechos del poderdante y mecanismo de contralor de los apoderados entre sí.

Otra cláusula especial

Otra de las cláusulas necesarias e imprescindibles es la que establezca cuándo y bajo qué condiciones se entenderá necesario el uso del poder por el apoderado.

Esto significa que se encuentra en la esfera de voluntad del poderdante la determinación de la contingencia que habilite al apoderado a administrar sus bienes o ejercer sus derechos personales válidamente mediante el poder preventivo.

Esta cláusula podrá hacer alusión a una declaración, o bien a un dictamen médico que certifique la situación de discapacidad del poderdante. En cualquier caso, este extremo deberá aparecer detallado en el documento suscripto por la persona interesada.

Un aspecto a tener especialmente en cuenta en cuanto a este instrumento es que no es válido como testamento. Esto significa que las previsiones a realizar por parte del interesado para después de su deceso deberán establecerse por testamento, el cual es un instrumento con otra naturaleza jurídica.

Para todo caso, de igual forma, el artículo 259 del Código Civil establece que para cualquier extremo que haya quedado fuera de la determinación de voluntad del otorgante, quedará el apoderado «sujeto a las reglas aplicables a la curatela» de forma supletoria.

¿Cómo se extingue un poder preventivo?

A esta cuestión se dedica el artículo 258 del Código Civil, por cuanto establece que el poder preventivo se extinguirá en las siguientes circunstancias:

• Si el poder fue otorgado al cónyuge, por la separación, salvo que esta sea a causa de una internación del poderdante.
• Por las causas que el otorgante hubiere establecido en el documento de forma expresa.
• A solicitud de cualquier legitimado para instar procesos de curatela o apoyos si el apoderado hubiere incurrido en alguno de los supuestos de remoción de la curatela.