En el derecho español, el concepto periculum in mora se refiere a las situaciones judiciales en las que existe un riesgo que exige que se actúe rápidamente. La expresión latina significa «peligro en la mora» y designa un peligro o riesgo por el que se presume la necesidad de una medida inmediata.
El periculum in mora en la jurisprudencia
El periculum in mora es el argumento que usan los abogados en un proceso legal para fundamentar medidas cautelares. Precisamente, el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce al periculum in mora como fundamento de este tipo de medidas.
1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
Referencias importantes del periculum in mora vinculado a medidas cautelares en la jurisprudencia:
- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 1993, define el periculum in mora como requisito de una medida cautelar. Esta sentencia establece que la condición más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que el demandado intente maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible la futura ejecución.
- Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 26 de octubre de 2015, también establece el peligro como requisito para medidas cautelares. El Auto mencionado dispone que debe existir un riesgo racionalmente previsible y objetivo de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la demora en el proceso para generar impedimentos para el cumplimiento de lo que se solicita en el procedimiento.
¿Quién propone las medidas cautelares en un procedimiento judicial?
El citado artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al peligro por la mora procesal, periculum in mora, y las medidas cautelares que ese peligro justifica.
Cuando el demandante identifica el riesgo de que el demandado genere obstáculos para el cumplimiento de sus demandas puede solicitar las medidas cautelares. De acuerdo a esta condición, estas medidas no podrán ser adoptadas de oficio por el Tribunal. Tampoco el juez podrá disponer que sean más gravosas que las solicitadas.
La Sala de Casación Civil ha explicado la aplicación del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencionado antes. En esta explicación se aclara que este artículo exige que se verifiquen dos elementos esenciales:
- La presunción grave del derecho que se reclama. Es el precepto de fumus boni iuris, que se refiere a la existencia de un buen derecho y a que la solicitud de las medidas no se basa en adelantos del juicio. Por lo tanto, el periculum in mora debe entenderse como un cálculo de probabilidades sobre lo que pretende el demandante.
- El riesgo real y comprobable de que se ejecute la decisión definitiva del Tribunal.
Con su solicitud, la parte que demanda debe presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que sostienen su percepción del riesgo, sin prejuzgar.
En caso de solicitar medidas cautelares por periculum in mora, el solicitante debe acreditar que puede responder de manera rápida y efectiva por los daños y perjuicios que esas medidas pudieran causar en el patrimonio del demandado. Esto implica que debe hacer efectiva una fianza mediante dinero efectivo, aval solidario o cualquier otro medio que el Tribunal entienda oportuno.
La decisión de medidas cautelares por periculum in mora
El Tribunal analizará la naturaleza de la solicitud y la fundamentación de quien solicita las medidas. En función de esta valoración, decidirá si dispone o no su aplicación.
Muchos juristas acuerdan que es un deber de los jueces atender a las medidas cautelares solicitadas por el demandante en casos de periculum in mora. Sin embargo, el otorgamiento de esas medidas depende de la discrecionalidad del juez. Es el juez quien determina la adecuación y pertinencia de las medidas. Es él quien valora si realmente son necesarias.
Es conveniente aclarar que «discrecionalidad» no es lo mismo que «arbitrariedad». Con su discrecionalidad en las apreciaciones, el juez intenta reforzar la igualdad ante la ley sin que se afecte la libertad enjuiciadora.
Al conceder al juez la decisión sobre las medidas cautelares, la Ley de Enjuiciamiento Civil procura una justicia efectiva que se plasme en buenas sentencias.
Ejemplos de riesgos que constituyen periculum in mora en la jurisprudencia española
La doctrina jurisprudencial emanada de las distintas Audiencias Provinciales ha señalado diferentes tipos de riesgos:
Amenazas a la efectividad de una sentencia
Este es un riesgo genérico que supone que, por la mora, el demandado se coloque en situación de no poder cumplirla. Un ejemplo es el riesgo de imposibilidad de pagar si la demanda se refiere al pago de dinero.
Amenazas al cumplimiento de una sentencia en caso de una ejecución específica
Un caso concreto es la demanda de entrega de un bien mueble. Se justifica la medida cautelar para evitar que el bien en cuestión desaparezca por la tardanza del proceso judicial.
Amenazas a la inefectividad de la sentencia por la situación del demandante
Es un riesgo que depende de la situación de quien establece la demanda. Se trata del peligro de que, si no se adoptan las medidas cautelares necesarias, cuando llegue el momento de la ejecución de la sentencia, el demandante podría encontrarse en una situación irreversible. Por el tiempo transcurrido, la sentencia no tendría sentido ni razón.
Amenazas de utilidad práctica de una sentencia
Un caso concreto es el de una persona que demanda la titularidad de una propiedad a otro que la posee. Si en el transcurso del proceso el titular legal vende el inmueble a un tercero, aunque resultara favorable al demandante la sentencia sería inútil.
En casos de medidas cautelares, la ley dispone que deben ser las menos gravosas para el sujeto sobre el que se aplican. Esta condición tiene como propósito salvaguardar el equilibrio de los intereses del solicitante y del afectado por la demanda.
Conclusiones
Los casos en los que existe un peligro inminente que ponga en riesgo los resultados de un procedimiento judicial, exigen la asistencia de un abogado especialista. El profesional conseguirá actuar con rapidez para garantizar la protección de los derechos del interesado.
Evaluará la situación concreta y determinará la mejor estrategia a seguir. Esta estrategia puede consistir en solicitud de medidas cautelares que impidan perjuicios irrevocables.
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