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Guarda y custodia

La guarda y custodia consiste en la decisión de quien de los progenitores se va a encargar de la convivencia y el cuidado diario (alimentación, formación, etc.) de los hijos menores tras una separación o un divorcio. Se encuentra regulado en el artículo 92 del Código Civil.

La guarda y custodia es una facultad propia de la patria potestad. Es muy importante conocer la diferencia entre estos dos conceptos. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres sobre los hijos menores de edad. Además de la guarda, comprende también la representación y administración de los bienes del menor, y lo normal es que ambos cónyuges mantengan esta patria potestad a pesar de la ruptura matrimonial. Decisiones como un cambio de domicilio o la elección del colegio son ejemplos comprendidos dentro de la patria potestad.

Por otro lado, existe un caso especial que es cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio. Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guarda y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.

Tipos de guarda y custodia 

En función de si se atribuye la guarda y custodia del menor a uno o a ambos progenitores existen dos tipos: la custodia monoparental y la custodia compartida.

Esta decisión puede realizarse de mutuo acuerdo entre los progenitores o bien por el juez (que valorará una serie de aspectos antes de dictar sentencia) en caso de divorcio contencioso.

Hace unos años, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor (antes de la reforma del Código Civil se otorgaba directamente a la madre), pero actualmente se tiene en cuenta principalmente el interés del menor y la custodia compartida se está empezando a considerar como la mejor opción.

Existen unas consideraciones a tener en cuenta cuando se otorgue la guarda y custodia (sea del tipo que sea). En primer lugar, el progenitor que no este en el período de custodia compartida que le corresponde o que no posee la custodia tiene derecho a un régimen de visitas (establecido por acuerdo o por el juez). Además, el progenitor que no tiene la custodia debe pagar una pensión alimenticia a la otra parte (principalmente cuando la custodia sea monoparental).

¿Qué criterios utiliza el juez para asignar la guarda y custodia de los hijos?

Para la atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores o a ambos, se deben considerar las circunstancias de cada caso concreto y una serie de criterios legales.

Algunos de los criterios utilizados por el juez son:

  1. Priorizar el interés y beneficio del menor.
  2. El principio de no separación de hermanos.
  3. Lugar de residencia de cada uno de los padres y la convivencia con una tercera persona.
  4. La edad de los hijos menores.
  5. El derecho de audiencia de los menores cuando tengan suficiente juicio (sean mayores de 12 años).
  6. El tiempo con el que cuenta cada progenitor y sus aptitudes en relación con los hijos.
  7. El resultado del informe psicológico que se realiza a padres e hijos.
  8. Las condiciones que ofrezcan mayor estabilidad en el desarrollo integral del menor.

Para concluir, hay que indicar que excepcionalmente se podría asignar la guarda y custodia de los hijos a un tercero (teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que los consintiera) cuando concurran causas lo suficiente graves como para que el interés del menor este más protegido otorgando la custodia  aun tercero.