Divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo o consensual es la institución jurídica que permite poner fin a los efectos de un matrimonio válido, en forma no contenciosa.

Está regulado por el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo permite poner fin a los efectos de un matrimonio válido, en forma no contenciosa.

Puede realizarse ante notaría, excepto cuando haya hijos menores o dependientes de los padres. Requiere la presentación de un convenio regulador.

Tiene efectos personales, económicos y relativos a la filiación, que comienzan a tener vigencia a partir de la sentencia judicial o acta notarial.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

Artículo 87 del Código Civil

Marco legal del divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo está regulado por las siguientes leyes:

  • Código Civil, capítulo VIII, sobre la disolución del matrimonio.
  • Ley 15/2005 que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, suprimiendo la necesidad argumentar causas de separación e incorporando la posibilidad de divorciarse de mutuo acuerdo ante notario, entre otras reformas.

Requisitos para el divorcio de mutuo acuerdo

Para acceder a la posibilidad de un divorcio de mutuo acuerdo deben cumplirse los siguientes requisitos:

  • Haberse casado legalmente.
  • Llevar como mínimo tres meses de casados.
  • Estar en condiciones de presentar un convenio regulador.

La existencia de hijos menores de edad o declarados incapaces judicialmente es determinante para saber si el divorcio puede tramitarse ante notaría o debe realizarse en forma judicial.

De hecho, para divorciarse ante notario no debe haber hijos menores o dependientes de los padres, y tampoco embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Procedimiento para el divorcio de mutuo acuerdo

El procedimiento está establecido en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es el siguiente:

  • Presentar un escrito para iniciar el procedimiento, acompañado de la documentación correspondiente, como certificado de inscripción del matrimonio e inscripción de los hijos en el Registro Civil.
  • Acompañar la presentación con una propuesta de convenio regulador.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

  • Ratificar por separado la petición de divorcio ante la citación oportunamente cursada. La falta de ratificación de esta voluntad es causa de archivo inmediato de las actuaciones, aunque los cónyuges podrán iniciar nuevamente el procedimiento, esta vez por juicio verbal, según lo establecido en el artículo 770 de la misma ley.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

Artículo 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

  • Después de la ratificación, la Justicia analiza el contenido del convenio y la documentación aportada. En el caso de que sea necesario, se otorga un plazo de diez días para las modificaciones o agregados que sean necesarios. Además, se abre un plazo de cinco días para realizar actuaciones relativas a los hijos, como pedir informes al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio que los afecten, o para oír a los niños si tuvieran juicio suficiente.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

  • Si todo lo anterior no es necesario, o una vez cumplido, inmediatamente después de la ratificación, el tribunal debe dictar sentencia concediendo o denegando el divorcio y se pronuncie sobre el convenio regulador, por ejemplo, aprobando en todo o en parte. En este caso se cuenta con un nuevo plazo de diez días para efectuar las modificaciones o presentar un nuevo convenio. A partir de la presentación o vencimiento del plazo, el tribunal cuenta con tres días para resolver.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

  • La sentencia de divorcio se considera una sentencia firme, por lo que surte efectos a partir del momento de su dictado. En caso de haberse tramitado el divorcio ante una notaría, los efectos comienzan a partir de la emisión del acta notarial.

Procedimiento del divorcio de mutuo acuerdo ante notaría

El divorcio ante notaría tiene ciertas particularidades que lo diferencian, en parte, del divorcio judicial.

Como hemos dicho, solo es posible si no hay hijos menores o dependientes de los padres y tampoco hay embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Los demás requisitos son prácticamente los mismos. Sin embargo, aunque es necesaria la presencia de un abogado para que firme en representación de los futuros divorciados la escritura de divorcio, no es necesaria la participación de un procurador.

En el divorcio ante notaría, además, la ratificación de la voluntad de divorcio y del convenio se realizan en el mismo acto.

Por otra parte, si hay hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar, también deben estar presentes en el momento del otorgamiento de la escritura de divorcio para prestar su consentimiento.

Contenido del convenio regulador

El convenio regulador es una pieza clave en el divorcio de mutuo acuerdo. Si no se presenta, será el juez quien determine acerca de los efectos del divorcio sobre los hijos, bienes en común y pensión compensatoria, entre otros puntos.

La decisión judicial puede provocar disidencias y frustrar la posibilidad de un divorcio de mutuo acuerdo.

El contenido del convenio regulador está determinado por el artículo 90 del Código Civil.

1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Artículo 90.1 del Código Civil

Mínimamente debe versar sobre:

  • Hijos. Atribución de la patria potestad. Régimen de custodia, visitas y comunicaciones con el padre no custodio, abuelos y familiares más cercanos. Pensión por alimentos y distribución de gastos extraordinarios. En los divorcios de mutuo acuerdo, lo más habitual es que la patria potestad sea compartida.
  • Bienes. Disolución y liquidación de la comunidad de bienes o su gestión, atribución de la vivienda, distribución de cargas como hipotecas o impuestos. En la mayoría de los convenios, si hay hijos menores, normalmente la vivienda familiar es atribuida al cónyuge que mantiene la custodia de los hijos.
  • Pensión compensatoria. Si una de las partes resulta perjudicada económicamente por el divorcio, se debe pactar una pensión compensatoria. Se debe establecer la cuantía.

El contenido del convenio regulador puede modificarse posteriormente si los ex cónyuges lo consideran necesario y siempre que sea de mutuo acuerdo.

Por otra parte, el Convenio Regulador debe ser inscrito ante el Registro de la Propiedad, tanto en el divorcio ante notaría como judicial, si contiene disposiciones relativas a la liquidación de los bienes gananciales.

Transformación de un divorcio contencioso en un divorcio de mutuo acuerdo

Según la Ley de Enjuiciamiento Civil, un divorcio contencioso puede convertirse en cualquier momento en un divorcio de mutuo acuerdo.

En efecto, la regla 5° del artículo 770 dispone que, si se cumplen los requisitos, las partes pueden solicitar que el procedimiento continúe por el carril del mutuo acuerdo.

5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Tal como se mencionó, el principal requisito es que los cónyuges presenten una propuesta de convenio regulador. Este documento es suficiente como para que el abogado solicite el cambio de procedimiento. El otro requisito es que ambos ratifiquen la solicitud de divorcio.

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