Delito de tráfico de drogas

Jurídicamente revisado por:

El delito de tráfico de drogas es la conducta consistente en el cultivo, elaboración, facilitación del consumo y comercio de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Incluye el tráfico de precursores, es decir, productos que sirven para dichos fines.

Delito de tráfico de drogas

Un delito de tráfico de drogas es aquel que se comete cuando se cultiva, elabora o facilita el consumo ilegal de drogas.

Se encuentra recogido dentro de los delitos contra la salud pública en los artículos 368 a 377 del Código Penal.

El bien jurídico protegido es la salud pública, por lo que se diferencian las conductas que afectan la salud individual y colectiva. Además, la mera posesión para autoconsumo no constituye un delito, aunque sí que podría constituir una infracción administrativa sancionada con multa, sobre todo cuando se transportan o consumen en la vía pública.

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Requisitos constitutivos del delito de tráfico de drogas

Para que una conducta sea tipificada como delito de tráfico de drogas es necesario que concurran dos requisitos:

  1. La posesión o tenencia de sustancias prohibidas, que es un dato objetivo que se acredita por hechos externos.
  2. El ánimo de traficar, que es un elemento subjetivo que debe ser probado.

Posesión o tenencia

Para calificar la posesión o tenencia como destinada al tráfico, la jurisprudencia se basa en las cantidades detectadas en posesión del presunto delincuente o, si dichas cantidades fueran menores, cuando se demuestre el ánimo de traficar.

En referencia a la posesión o tenencia, hay que añadir que no será necesaria la tenencia o detentación material de la droga, sino que bastará con tener la mera disponibilidad de la misma, tal y como ocurre, por ejemplo, en los casos de los envíos postales de droga o con los cabecillas o jefes de organizaciones criminales, quienes la tienen a su disponibilidad, aunque no la posean materialmente.

Las sustancias cuya tenencia es considerada punible deben ser ilegales, de conformidad con los convenios internacionales, que excluyen las sustancias nocivas socialmente aceptadas como el alcohol.

Sostiene la jurisprudencia que ha de integrarse la referencia que hace el Código Penal a las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas acudiendo a los tratados internacionales en la materia ratificados por España. Dichos tratados son los siguientes:

  • La convención única de 1961 sobre estupefacientes, más conocida como "Convenio de Nueva York de 1961", considera como estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV, entre las que se encuentran el betametadol, el cannabis (incluidas sus resinas y los extractos y tinturas), la cocaína y sus derivados (incluidas las hojas de coca), la heroína, la metadona, la morfina, el opio, la oxicodona, la petidina, la codeína y todos sus preparados, la heroína y más de una treintena de sustancias más.
  • Respecto a las consideradas como sustancias psicotrópicas, ha de estarse a lo regulado en el Convenio de Viena de 1971. Se definen como aquellas sustancias que actúan sobre el sistema nervioso produciendo cambios temporales en la percepción, el estado de ánimo, el estado de consciencia y en el comportamiento, creen o no adicciones. Se trata en resumen de las sustancias conocidas como alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos (DMA, MDMA, MMDA, mescalina, LSD, GHB o éxtasis líquido, anfetamina, diazepam, bromazepam, lorazepam, etc.). Dentro de esta lista entran tanto las sustancias producidas por laboratorios autorizados para uso clínico como las sintetizadas de forma irregular.

El Código Penal español a su vez diferencia entre lo que denomina "sustancias que causen un grave daño a la salud" como lo es, por ejemplo, la cocaína, y las que no causan este "grave" daño; por ejemplo, el cannabis. Esta definición es también conocida coloquialmente como "drogas duras o blandas".

Las cantidades están establecidas en una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que explica qué cantidad de sustancia necesita un adicto para satisfacer su dependencia durante 5 días.

Dichas cantidades son consideradas el límite de sustancia para el autoconsumo. No obstante, no es un límite cerrado, sino meramente orientativo. No son pocos los casos en los que se detecta al sujeto con una cantidad muy superior y aun así se determina que la posesión es para el consumo propio. Definir la posesión como autoconsumo no depende únicamente de la cantidad, sino de varios otros factores que se explicarán más adelante.

La tenencia de cantidades que superen las establecidas para el acopio de autoconsumo podrá, muy probablemente, considerarse tenencia delictiva. Al día de hoy, las cantidades máximas para el autoconsumo son las siguientes:

  • Marihuana: 100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos, a las que no se ha extraído la resina.
  • Hachís: 25 gramos de resina pura de la planta cannabis.
  • Cocaína: 7,5 gramos.
  • Heroína: 3 gramos o superior.
  • MDMA (éxtasis, Molly): 1,4 gramos.
  • Anfetaminas: 0,9 gramos.
  • LSD: 3 miligramos.

De igual forma, hay que tener en cuenta lo que se denomina como dosis mínimas psicoactivas. Ello implica que el tráfico de estas sustancias con una dosis inferior a las siguientes, no se considerará delito puesto que no deberían causar ningún tipo de efecto.

  • Heroína: 0,66 miligramos.
  • Cocaína: 0,05 gramos.
  • Hachis: 10 miligramos.
  • LSD: 0,00002 gramos.
  • MDMA: 20 miligramos.
  • Morfina: 2 miligramos.

Ánimo de traficar

Para que exista delito, además de la tenencia de las sustancias y en los términos anteriormente indicados, se requiere la ejecución de actos de tráfico. Se debe probar la conducta típica según lo establece el artículo 368 del Código Penal.

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

(...)

Artículo 368 del Código Penal

Esta conducta se compone de los siguientes elementos:

  • Cultivo: sembrar, plantar o recolectar aquellas especies vegetales de las que puedan obtenerse sustancias penalizadas (cannabis, coca etc.). Es importante señalar que aquellos actos que sean anteriores a la siembra son considerados actos preparatorios impunes y no revestirán carácter de delito (por ejemplo, tenencia de las semillas sin llegar a plantarlas).
  • Elaboración: existencia de elementos que prueben procedimientos mecánicos o químicos para obtener las sustancias, a partir de los vegetales o en forma sintética.
  • Tráfico propiamente dicho: compra, venta, suministro, recaudación y cómputo de estas operaciones realizadas en forma personal, a distancia, a través de intermediarios, en el país o en el extranjero. También serán considerados actos de tráfico el transporte, el cambio o permuta e incluso los actos de donación (darla gratuitamente).
  • Promoción: cualquier forma de promover, favorecer o facilitar el consumo de estos elementos, por ejemplo, mediante regalos, donaciones o puestas al alcance del adicto de cualquier manera. La donación no será delictiva cuando se realice con fines humanitarios y siempre que el receptor sea una persona allegada al donante y drogodependiente; debiendo ser además en cantidades que no superen las del autoconsumo y que no se destine a un tercero distinto del receptor.
  • Posesión para fines de tráfico: de acuerdo a lo mencionado en el apartado anterior.

El ánimo de traficar debe ser probado para que pueda penarse por un delito de tráfico de drogas. Dicha prueba puede ser directa (como la confesión del sujeto encausado o la declaración de testigos directos) o bien indirecta (a través de indicios como la pureza, cantidad y variedad; la tenencia de materiales para su elaboración o comercialización, inexistencia de drogodependencia del sujeto, signos externos de riqueza que no encuentran justificación en los ingresos justificados o que puedan justificarse, entre otras).

Respecto al grado de ejecución, se trata de un delito de los denominados de mera actividad lo que implica que se habrá cometido desde que el sujeto realiza los actos de promoción, favorecimiento o facilita el consumo de las sustancias sin que sea necesario que las mismas se hayan introducido efectivamente en el mercado.

Tratándose de envíos a distancia, el delito se habrá consumado desde que se produzca el acuerdo de voluntades entre los sujetos implicados sin que se requiera que se produzca la entrega efectiva de la droga (por ejemplo porque ha sido detectada en la aduana o porque se ha hecho una entrega vigilada por la policía).

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Penas del delito de tráfico de drogas

El delito de tráfico de drogas se castiga con penas conjuntas, es decir, prisión y multa. La gravedad de la pena depende del carácter nocivo de la sustancia y las características del caso.

En general, el tráfico de drogas se pena:

  1. Sustancias gravemente nocivas como cocaína, éxtasis, heroína, metadona, anfetaminas, ketamina, MDMA, MDA, entre otras: 3 a 6 años de prisión y una multa equivalente al triple del valor de la droga detectada.
  2. Sustancias nocivas de daño no grave como el cannabis o las benzodiacepinas: 1 a 3 años de prisión y multa equivalente al doble del valor de la droga incautada.

La conducta delictiva puede verse atenuada o agravada según las circunstancias que concurran:

Atenuantes

Son circunstancias atenuantes y su aplicación permitirá reducir en uno o dos grados la pena señalada para el delito en cuestión:

(...)

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Artículo 368 del Código Penal

  • Cantidad muy cercana y cercanas a las del autoconsumo (por ejemplo, 1 gramo de cocaína o un par de cigarrillos de marihuana).
  • Falta de antecedentes en la actividad delictiva.
  • Venta al menudeo para sufragar la propia adicción.
  • Abandono voluntario de la actividad delictiva.
  • Colaboración activa con las autoridades, para impedir el delito, obtener pruebas, capturar otros responsables o impedir la actuación de organizaciones delictivas.
  • En caso de que el acusado sea una persona adicta, y la cantidad y nocividad de la sustancia incautada no fueran relevantes, es un atenuante que finalice con éxito un tratamiento de rehabilitación.

En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Artículo 376 del Código Penal

Agravantes

Los agravantes están establecidos en los artículos 369 , 369 bis y 370 del Código Penal, pudiendo definir las recogidas en el artículo 369 como agravantes simples y las del 370 como agravantes cualificadas.

Agravantes simples (artículo 369 del Código Penal)

  • Ser autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
  • Participar en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
    Cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
  • Cuando las sustancias se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
  • Cuando la cantidad fuere de notoria importancia
  • Cuando las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
  • Cuando la conducta delictiva tenga lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
  • Cuando el culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

Cuando se dé alguna de las circunstancias anteriores se impondrá la pena superior en un grado y multa del tanto al cuádruplo del beneficio obtenido.

Respecto a lo que se considera como cantidad de notoria importancia existe un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 el cual considera como cantidad de notoria importancia aquella que supere las quinientas dosis de consumo diario.

  • Heroína: 300 gramos.
  • Morfina: 1 kilogramo.
  • Metadona: 120 gramos.
  • Tramadol: 200 gramos.
  • Mepedrina: 90 gramos.
  • Durogesic: 180 gramos.
  • Cocaína: 750 gramos.
  • Marihuana: 10 kilogramos.
  • Hachís: 2,5 kilogramos.
  • Aceite de Hachis: 300 gramos.
  • LSD: 300 miligramos.
  • Sulfato de Anfetamina: 90 gramos.
  • Alprazolam: 5 gramos.
  • Lorazepam: 75 gramos.
  • Triazolam: 5 gramos.
  • Drogas de síntesis, MDMA, MDA, MDEA: 240 gramos.
  • GHB: 10.5 kilogramos (añadida a las sustancias por acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2004).

Por su parte, el artículo 369 bis establece que cuando el delito sea cometido por quienes pertenezcan a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

Señala además un subtipo hiperagravado que impone la pena superior en grado (es decir, de 12 años y un día hasta 18 años de prisión) a los jefes, encargados o administradores de la organización.

Agravantes cualificadas (artículo 370 del Código Penal)

Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:

1.º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.

3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Artículo 370 del Código Penal

Por un acuerdo del Pleno No jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 se considera cantidad que excede la de notoria importancia cuando supere en mil veces el límite de las quinientas dosis diarias.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Las personas jurídicas tendrán responsabilidad penal cuando participen en la comisión de delitos de tráfico de drogas. En caso de condena, se les podrán imponer las siguientes penas:

  • Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
  • Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
  • Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Decomiso de bienes

Serán objeto de decomiso todos aquellos bienes, instrumentos y ganancias surgidas de la comisión delictiva y cuyo origen lícito no pueda ser probado, tal y como establece el artículo 374 del Código Penal. Una vez exista sentencia firme condenatoria se adjudicarán al estado y no podrán ser utilizados para satisfacer las responsabilidades civiles del condenado.

Dicho de otra forma, todos esos bienes (coches, embarcaciones, dinero en efectivo o en cuentas corrientes, tecnología, joyas e incluso viviendas) se perderán y no podrán siquiera utilizarse para el abono de las indemnizaciones o responsabilidades civiles.

Condenas en el extranjero y reincidencia

Según establece el artículo 375 del Código Penal, las condenas impuestas en el extranjero para este tipo de delitos se tendrán en cuenta a efectos de reincidencia, salvo que los antecedentes hayan sido cancelados o pudieran serlo teniendo en cuenta los plazos de cancelación del Derecho español.

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Revisado por expertos

Daniel Trujillo Gil
Daniel Alejandro Trujillo Gil
Abogado especialista en derecho penal
3 años colegiado
Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife (nº 6.262)

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