Custodia compartida

La custodia compartida es uno de los dos tipos de guarda y custodia disponibles en caso de separación o divorcio con hijos menores en común y atribuye a ambos progenitores la custodia de los hijos con los mismos derechos y deberes.

Por lo tanto, a diferencia de la custodia monoparental, la custodia compartida implica que los dos progenitores tienen derecho a convivir con los hijos por períodos de tiempo estipulados por un juez (por norma general se estipula el mismo porcentaje de tiempo a cada uno, aunque puede variar).

Asimismo, ambos padres tendrán la responsabilidad de la educación, la crianza y el bienestar general de los hijos en igualdad de condiciones.

Custodia Compartida

La custodia compartida está considerada por los profesionales como la opción más beneficiosa para el correcto desarrollo de los menores.

Este tipo de custodia ha ido ganando importancia en España en los últimos años, representando ya el 30% de las custodias que se otorgaron en España en 2017 (último año del que hay estadísticas completas). Este auge se debe a que la custodia compartida está considerada por los expertos como la más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.

De hecho, en 2013 el propio Tribunal Supremo dictó que la custodia compartida: habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Por otro lado, es importante no confundir la guarda y custodia con la patria potestad. Independientemente del tipo de custodia que se decida, ambos progenitores conservarán la patria potestad en todo momento (ésta solo se perderá en caso de fallecimiento del progenitor o por orden judicial).

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¿Cuándo y cómo se puede solicitar la custodia compartida?

Se tendrá en cuenta la opción de la custodia compartida siempre que se solicite de común acuerdo por ambos progenitores o solo por uno de los progenitores ante el Juez. Además, esta custodia se puede solicitar en diferentes momentos y situaciones:

  • Durante el proceso de separación o divorcio.
  • Podrá solicitarse el cambio de régimen de custodia, tras la sentencia de separación o divorcio.
  • En el caso de que los progenitores no estén casados y se produzca una ruptura de la pareja, la custodia se elegirá mediante el denominado procedimiento de guarda y custodia.

En cualquiera de los casos, el procedimiento se podrá llevar a cabo mediante dos vías: el mutuo acuerdo entre los progenitores (a través de la redacción del convenio regulador de divorcio en el que se indique la voluntad de los padres de acceder a la custodia compartida) o de manera contenciosa por un juez.

Puesto que el objetivo de los progenitores debe ser priorizar el interés del menor, lo más recomendable es intentar llegar a la vía del mutuo acuerdo mediante la cual se fije una custodia compartida en el convenio regulador de divorcio.

Siempre que sea posible es preferible elegir la vía del mutuo acuerdo, ya que esto supone evitar un procedimiento judicial que suele ser muy duro emocionalmente para los menores. Además de ser más beneficioso para los hijos, el mutuo acuerdo permite reducir plazos y ahorrar costes con respecto al divorcio contencioso.

Santiago Escalas, abogado de familia en Sierra Abogados

¿Qué requisitos se tienen que dar para que un juez otorgue la custodia compartida?

La custodia compartida será una opción deseable y a tener en cuenta, siempre y cuando el juez valore ciertos requisitos necesarios:

  1. El resultado de los informes psicológicos exigidos legalmente y realizados tanto a los padres como a los menores (siempre que tengan un mínimo de edad).
  2. La relación entre los padres y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
  3. La edad de los menores y el número de hijos (se intentará no separar a los hermanos).
  4. Los deseos o preferencias de los hijos que tengan más de 10 años. A partir de esa edad, puede influir mucho la opinión de los menores en la decisión del juez, siempre y cuando no se descubran manipulaciones de las declaraciones de los hijos por parte de los padres .
  5. Cumplimiento de los deberes relacionados con los menores por parte de los padres.
  6. La disponibilidad de los padres.
  7. La práctica anterior de los padres con los hijos y sus aptitudes personales.
  8. La cercanía de los domicilios de los progenitores.
  9. Similares pautas educativas por parte de los padres.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también acerca de algunas circunstancias concretas que pueden llevar a excluir la custodia compartida, como las situaciones en que los hijos presencien enfrentamientos entre sus padres cada vez que éstos coinciden, o bien cuando la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con los hijos se convierta en una disputa violenta que los menores se vean obligados a presenciar. La clave, para el Supremo, es que este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que sufrirán con cada nuevo encuentro entre sus padres.

En cuanto a la lejanía física de los domicilios, según los jueces, se trata de un factor determinante pero no excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia en Barcelona

Por lo tanto, se valoran una serie de aspectos que garanticen el bienestar de los niños en caso de decretar la custodia compartida (que podrá establecerse incluso si los padres no estuvieran de acuerdo).

Finalmente, hay que decir que el juez no tendrá en cuenta la custodia compartida como posibilidad si un cónyuge se encontrase incriminado en un proceso penal en relación con el otro cónyuge o los hijos, o cuando se sospeche de la existencia fundada de violencia doméstica.

Tipos de custodia compartida

Pueden establecerse dos tipos diferentes de custodia compartida en función de las medidas tomadas por el juez:

  1. La custodia compartida conjunta, supone que ambos padres conservan todos los derechos y obligaciones sobre el hijo. Existen dos posibilidades dentro de este tipo: con cambio de residencia (cada padre tiene un domicilio y es el hijo el que se mueve) o sin cambio de residencia (los menores siempre viven en la vivienda familiar habitual anterior a la ruptura y son los padres quienes se cambian de domicilio).
  2. Custodia compartida alterna. En este caso se establecen períodos alternos de custodia que pueden variar desde mensuales hasta anuales. El progenitor que no conviva durante ese tiempo con el hijo tiene derecho a un régimen de visitas.

Hay que tener en cuenta que la custodia compartida no supone de forma automática la eliminación de la pensión alimenticia, aunque lo habitual es que con este tipo de custodia no se establezca dicha pensión.

Evolución de la custodia compartida

La custodia compartida ha ganado mucha importancia en los últimos años en España, aunque sigue siendo mayoritaria la elección de la custodia monoparental.

Según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), la custodia compartida de los hijos se concedió en el 30,2% de los casos de separación y divorcio durante el año 2017.

Esto supone que se otorgó esta custodia en uno de cada tres divorcios y, que en solo 10 años, los casos en los que se ha concedido la tenencia compartida en España se han triplicado.

Esta importante evolución puede deberse a varios factores. Algunos de los principales factores que han influido en el progreso de esta custodia son:

  • El cambio de mentalidad generalizado.
  • Algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Navarra, Aragón, País Vasco y Comunidad Valenciana) mediante sus leyes propias han establecido en los últimos años la custodia compartida como opción principal.
  • El Tribunal Constitucional en el año 2013 estableció que la custodia compartida debe ser el régimen normal e incluso deseable (no de tipo excepcional), debido a que es la opción que prevalece el interés de los hijos menores.

Por todo ello, parece evidente pensar que este cambio seguirá evolucionando a favor de la custodia compartida en los próximos años.

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