Custodia compartida

La custodia compartida es una de los regímenes o formas de guardia y custodia que contempla nuestro derecho de familia y atribuye a ambos progenitores la custodia. Concretamente, se regula en el artículo 92 del Código Civil.

Custodia Compartida

La custodia compartida está considerada por los profesionales como la opción más beneficiosa para el correcto desarrollo de los menores.

Antes de adentrarnos en el tema, te advertimos que la guarda y custodia es diferente de la patria potestad:

  • Patria potestad: se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre tendrás la patria potestad sobre los hijos menores de edad, aunque existen causas de privación.
  • Guarda y custodia: se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad.
    En caso de separación o divorcio, lo normal es que ambos progenitores tengan la patria potestad, si bien la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos (custodia monoparental), o a ambos (custodia compartida).

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¿En qué consiste la custodia compartida?

Cuando se rompe la vida en común de una pareja, la custodia de los hijos menores se podrá compartir entre los progenitores.

Es decir, el cuidado, la educación y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores se puede atribuir a ambos progenitores, con iguales condiciones y derechos.

De esta forma, los hijos menores podrán estar en compañía de sus progenitores en periodos alternos (quincenas, meses, trimestres...).

Hasta hace unos años, la custodia exclusiva o monoparental (atribuida a uno solo de los progenitores) era la opción mayoritaria. Sin embargo, cada vez es más frecuente que se establezca un régimen de custodia compartida.

Este tipo de custodia ha ido ganando importancia en España en los últimos años, representando ya el 30% de las custodias que se otorgaron en España en 2017 (último año del que hay estadísticas completas). Este auge se debe a que la custodia compartida está considerada por los expertos como la más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.

Los expertos consideran que es la forma de custodia más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.

Poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el punto de partida es siempre proteger el interés superior del menor. Esto significa que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia

¿Cuándo se acuerda el régimen de custodia compartida?

Durante el proceso de separación o divorcio

En caso de separación o divorcio, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos:

Por acuerdo entre los progenitores

  • Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo.
  • Cuando los progenitores lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio contencioso.

Siempre que sea posible es preferible elegir la vía del mutuo acuerdo, ya que esto supone evitar un procedimiento judicial que suele ser muy duro emocionalmente para los menores. Además de ser más beneficioso para los hijos, el mutuo acuerdo permite reducir plazos y ahorrar costes con respecto al divorcio contencioso.

Santiago Escalas, abogado de familia en Sierra Abogados

En ambos casos, antes de acordar la custodia compartida, para determinar si es adecuada la custodia compartida el Juez valorará:

  1. El informe del Ministerio Fiscal.
  2. La opinión de los hijos que tengan suficiente juicio.
  3. Las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas.
  4. Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos.
  5. El informe de especialistas debidamente cualificados, si se ha solicitado de oficio o por las partes.

Hay que tener en cuenta que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Corresponde al juez valorar si su deseo se encuentra influenciado por alguno de sus progenitores y si tiene suficiente grado de madurez como para que su deseo sea respetado.

José Simarro, abogado especialista en derecho de familia en Simarro Abogados

Por decisión del Juez

Excepcionalmente, el Juez, cuando lo solicite uno solo de los progenitores, con el informe favorable del Fiscal, acordará la custodia compartida cuando considere que es lo mejor para el interés del menor.

Aunque nuestro Código Civil utiliza la palabra "excepcionalmente", la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino normal y podrá ser acordada por el Juez atendidas las circunstancias de cada caso.

Este es el criterio seguido a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013:

... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Tribunal Supremo, Sentencia de 29 de abril de 2013

Con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio

Es posible solicitar la custodia compartida en cualquier momento posterior a la sentencia de divorcio o separación, con independencia del tiempo que haya transcurrido.

Para ello es necesario iniciar un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.

Si ambos progenitores están de acuerdo, podrán presentar un nuevo convenio regulador en el que se especifique el cambio de régimen de guarda y custodia a custodia compartida.

Si no hay acuerdo entre los padres, el progenitor que desee un cambio de régimen a custodia compartida podrá iniciar un procedimiento judicial de modificación de medidas.

Criterios a valorar por el Juez para acordar la custodia compartida

En todo caso, el Juez tendrá en cuenta los siguientes criterios:

  1. La actitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
  2. Los deseos manifestados por los hijos que tengan suficiente juicio.
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  5. El respeto mutuo en sus relaciones personales.
  6. El resultado de los informes exigidos legalmente.
  7. En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Es importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida.

La existencia de conflictos entre los progenitores no imposibilita el régimen de custodia compartida, siempre que tales conflictos no perjudiquen al menor.

En palabras del Tribunal Supremo:

... la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Tribunal Supremo, Sentencia 96/2015, de 16 de febrero

Tipos de custodia compartida

Existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida según:

  • El domicilio en el que vivan los hijos.
  • El tiempo que los hijos vayan a permanecer con los progenitores.

Custodia compartida según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos

Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

En este caso, los hijos permanecen en la misma vivienda, serán los padres los que se vayan cambiando.

Es decir, llegado el tiempo estipulado para permanecer con los hijos, por ejemplo un mes, el progenitor que ha disfrutado de ese periodo se irá a otra vivienda y será el otro progenitor el que permanezca con los hijos.

Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos

Cada uno de los progenitores tendrá su propia vivienda y serán los hijos los que se trasladen de una a otra, durante el periodo que corresponda a cada uno de los padres ejercer la custodia.

Esta es la forma que se utiliza con más frecuencia en la práctica. En interés del menor, los hijos deberían permanecer en el mismo centro escolar y mantener su círculo de amistades.

Custodia compartida coexistente

Cuando los progenitores pueden habitar en una misma vivienda.

Este caso es el menos frecuente, aunque el más beneficioso para los menores.

Custodia compartida según el tiempo de permanencia

Custodia compartida por igual periodo de permanencia

Generalmente, se establece el mismo periodo para que cada uno de los progenitores ejerza la custodia sobre sus hijos menores.

Atendiendo a las circunstancias de cada caso y siempre en interés del menor, se podrán establecer periodos semanales, mensuales, semestrales...

Custodia compartida por diferente periodo de permanencia

En este supuesto, uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores.

Esta situación puede producirse, por ejemplo, cuando uno de los progenitores debe viajar por trabajo.

Pensión de alimentos y custodia compartida

En contra de la creencia de muchos progenitores, el régimen de custodia compartida no implica la automática eliminación de la pensión de alimentos.

A pesar de ello, es habitual que con régimen de custodia compartida los progenitores se hagan cargo a partes iguales de los gastos del menor y no se incluya pensión alimenticia alguna.

El Tribunal Supremo ha aclarado que la existencia de una custodia compartida no impide al juez acordar un sistema de pensión a favor de una de la partes cuando ésta se haya visto más perjudicada con la ruptura y exista un desequilibrio entre las partes.

La pensión alimenticia, también en los casos de custodia compartida, debe basarse en los ingresos de cada progenitor, y no en el tiempo que pasen con el menor.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia

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