Cesión ilegal de trabajadores

¿Qué es la cesión ilegal de trabajadores?

Se considera que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa (cedente), que no es una empresa de trabajo temporal, contrata a un trabajador y lo cede a otra empresa distinta (cesionaria) para que trabaje en ella sometida a su poder de dirección, pero bajo ciertas condiciones contratadas por la empresa cedente, como el salario y la cotización a la Seguridad Social.

En el ordenamiento jurídico español solo está admitida la cesión de trabajadores cuando se hace a través de una empresa de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizada, ya que el objeto social de estas empresas es precisamente la puesta a disposición de una empresa usuaria de trabajadores que han sido contratados previamente por la ETT.

¿Dónde se regula la cesión ilegal de trabajadores?

La cesión de trabajadores en general se regula en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, dentro del cual se centran en el supuesto de cesión ilegal sus apartados 2, 3 y 4.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores

El artículo 43.1, por su parte, admite la cesión de trabajadores efectuada a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, siendo esta la única opción legal.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores  

¿Cuándo se produce una cesión ilegal de trabajadores?

De forma general, se identifica claramente que existe una cesión ilegal de trabajadores si un trabajador ha sido contratado por una empresa (empresa cedente), que no está constituida como empresa de trabajo temporal, pero desarrolla su actividad, recibe instrucciones y se le organizan sus tiempos de descanso, vacaciones, etc. en otra (empresa cesionaria).

En concreto, el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores contempla algunos supuestos en los que se entiende, en todo caso, que se incurre en cesión ilegal de trabajadores: 

• Cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
• Cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
• Cuando la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
• Cuando la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

¿Cuáles son los motivos por los que se realiza este tipo de cesión?

La cesión ilegal de trabajadores, a pesar de estar prohibida y penada por la ley, es una práctica común en el mercado laboral, y las causas que pueden motivar que una empresa contrate a un trabajador para ponerlo a trabajar realmente bajo el poder de dirección de otra empresa son variadas.

En algunos casos se usan empresas de este tipo para hacer la contratación de trabajadores, ofreciéndoles condiciones inferiores a las que corresponderían si los contratara directamente la empresa en la que van a prestar realmente los servicios.

También se utiliza esta figura para evitar a la empresa en la que prestará servicios el trabajador cualquier reclamación, demanda o controversia que pueda presentarse por motivos laborales. En este caso, se trata de empresas fachadas que se inscriben en el registro con la finalidad de que las empresas reales eludan responsabilidades.

Pero esta situación puede darse también entre dos empresas reales, que tengan operaciones y una estructura sólida, lo cual no implica que la cesión de los trabajadores sea legal. Es necesario analizar cada caso en particular, para diferenciar si se trata de una cesión ilegal de trabajadores o de una situación en la que una empresa subcontrata a otra para realizar un determinado proyecto o actividad.

¿Quiénes intervienen en una cesión ilegal de trabajadores?

En una cesión ilegal de trabajadores intervienen tres partes:

• La empresa principal o cedente, que es la que contrata al trabajador y se encarga de pagar su sueldo, darle de alta en la seguridad social, etc.
• La empresa cliente o cesionaria, que es la empresa en la que el trabajador realmente presta sus servicios. El trabajador está bajo la dirección de esa empresa.
• El trabajador cedido, que es la persona que ha sido empleada por la empresa principal pero que trabaja realmente para la empresa cliente.

¿Qué consecuencias tiene la cesión ilegal de trabajadores?

El mismo artículo 43, en sus apartados 3 y 4 establece las consecuencias de una cesión ilegal de trabajadores en el ámbito laboral y de la Seguridad Social:

• Ambas empresas responden solidariamente de las obligaciones contraídas con el trabajador y con la Seguridad Social, así como de otras obligaciones que procedan, pudiendo consistir incluso en responsabilidad penal.
• El trabajador cedido ilegalmente adquiere el derecho a ser contratado como trabajador fijo por tiempo indefinido en cualquiera de las dos empresas, a su elección.
• Si el trabajador cedido opta por incorporarse a la empresa cesionaria, tendrá los mismos derechos y obligaciones que correspondan de forma ordinaria a otros trabajadores que presten servicios con el mismo o equivalente puesto de trabajo en dicha empresa (salarios, horarios, guardias, tiempos de descanso, seguridad y demás aspectos de la relación laboral).
• La antigüedad del trabajador en la empresa cesionaria se contará desde el momento en que se produjo la cesión ilegal.
• Si, durante el tiempo de la cesión, el trabajador cobraba un salario inferior al de un trabajador de su mismo nivel en la empresa cesionaria, tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia.

¿Qué puede hacer el trabajador cedido ilegalmente?

Si un trabajador observa que, aunque ha sido contratado por una empresa que le paga el sueldo y cotiza a la Seguridad Social, desempeña su labor en las instalaciones de otra, y sus horarios, jornadas, vacaciones y otras condiciones las establece la empresa cesionaria, recibe órdenes de personas de la organización de ese otro grupo y trabaja con equipos y medios pertenecientes a esa otra empresa, puede demandar judicialmente esta irregularidad como cesión ilegal.

Para ello, previamente debe iniciar un proceso de reclamación extrajudicial mediante un acto de conciliación y tratar de llegar a un acuerdo con las empresas por esa vía, para lo que será necesario presentar la papeleta de conciliación ante el organismo de conciliación, mediación y arbitraje competente de la comunidad autónoma de que se trate.

Si no se llega a un acuerdo, o si el trámite se puede considerar intentado sin éxito, se podrá acudir a un proceso judicial, interponiendo una demanda contra ambas empresas, cedente y cesionaria, ante el juzgado de lo social que corresponda (o tribunal de instancia equivalente) y siempre que continúe vigente la relación laboral (según doctrina del Tribunal Supremo). El requisito de vigencia de la relación laboral se justifica porque es necesario para que el trabajador, en caso de obtener una resolución favorable, pueda optar por un contrato fijo en la empresa cesionaria.

En caso de que el trabajador sea despedido, podrá impugnar el despido en el plazo de 20 días hábiles desde su fecha.

No obstante, si la cesión del trabajador ya se ha extinguido, el trabajador aún podrá demandar a las empresas con otras pretensiones, como puede ser el abono de diferencias salariales generadas durante la cesión.