Custodia compartida

Cuando se habla de custodia compartida se hace referencia a un acuerdo que se establece entre los dos progenitores que tras su separación deben resolver la situación de los hijos que tienen en común.

Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la custodia se define como “la tenencia física, el cuidado personal y directo del niño, niña o adolescente. Es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales”.

En Colombia no existe la figura de la custodia compartida de manera explícita, aunque se ha intentado legislar en varias ocasiones (2008, 2011 y 2014), no ha dado los frutos esperados y aún no existe una regulación.

En esta situación se deben tener presentes varias reglamentaciones que pueden relacionarse y hacer que la custodia compartida pueda funcionar aun sin estar legislada dentro del país.

Regulaciones a tener en cuenta para la custodia compartida

En el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño se habla de que siempre se debe poner primero al niño. Esto referente a las decisiones que puedan tomar las instituciones públicas y privadas respecto a los niños.

En la práctica, sin importar los acuerdos que se establezcan entre los padres, la prioridad debe ser el bienestar del niño. Por otro lado, en el artículo 44 de la Constitución Política Colombiana se habla de que los niños tienen derechos fundamentales entre los que se encuentran el cuidado y el amor.

Bajo estas mismas premisas, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que los menores están en su derecho de crecer dentro de una familia, mientras esta le ofrezca lo que requiere y garantice condiciones dignas, además del cumplimiento de los derechos del niño.

¿Qué regula la Corte Constitucional al respecto?

La Corte Constitucional afirma que: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

Por esto, se ha complicado la legislación de la custodia compartida, pero se han establecido cuatro condiciones que se toman como básicas para este tipo de situaciones:

  • Se debe actuar en defensa real del menor. Aquí deben tenerse en cuenta sus situaciones particulares, así como la de cada uno de sus padres y lo que pueden ofrecerle al compartir la custodia.
  • Su protección no depende de lo que quieran los funcionarios, ni los propios padres. Deben tener siempre como prioridad los derechos del niño.
  • Se da garantía a su protección, entendiendo que existe un conflicto de intereses entre los padres, en los que también pueden verse involucrados los funcionarios.
  • Se debe demostrar que, en este caso, la custodia compartida ofrece un beneficio jurídico respecto al desarrollo libre de la personalidad del niño.

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