La guarda y custodia es un instituto del Derecho de Familia que está relacionado con el cuidado y la asistencia diaria de los padres para con sus hijos menores, derivado de la convivencia con ellos.
La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad
Designado como “cuidado personal” desde el año 2015 en Argentina, con la unificación de los Códigos Civil y Comercial que dieron paso al actual Código Civil y Comercial de la Nación. Según este:
Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
No debe confundirse con la “responsabilidad parental”, que es el conjunto de derechos y deberes atribuidos a los progenitores respecto a sus hijos menores de edad (antiguamente conocida como “patria potestad”), que tiene que ver con su representación y decisiones sobre su persona y sus bienes. Dentro de ella encontramos el concepto de “cuidado personal”, el cual abarca:
- El poder de corrección sobre los hijos.
- La convivencia con ellos en el mismo domicilio.
- Ell deber de vigilar al niño o adolescente.
- Aquellas cuestiones referidas a la vida cotidiana de estos.
Cuando los padres conviven, ambos ejercen este “cuidado personal” o guarda, pero con el cese de la convivencia por cualquier causa, quedará a cargo o será asumido por uno de los dos o por ambos (art. 649 del Código Civil y Comercial Argentino). La regla es la custodia compartida, y la excepción es el cuidado personal unilateral.
Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico, y constituyen un aporte a su manutención.
Es por ello que en los casos de menores que conviven con uno de sus padres, es el otro progenitor quien se ve obligado a pagar una pensión alimenticia (la cual comprende gastos de alimentos, vestimenta, habitación, educación, salud y recreación).
Las disputas legales respecto a la custodia de los menores se originan en diversas causas: necesidad de alguno de los progenitores de compartir más tiempo con su hijo, de reducir o eliminar la cuota alimentaria que le corresponde pagar, de actos de irresponsabilidad o de maltrato del otro contra el niño que hagan presumir su estado de peligro e indefensión, etc.
A veces, en supuestos de gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por el plazo de un año, pudiendo ser prorrogable por el mismo tiempo en base a razones fundadas o suficientes (art. 657 Código Civil y Comercial), siempre en respaldo al mayor interés del menor y a su bienestar psicofísico. Este pariente tendrá el cuidado personal del niño o adolescente y tomará las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, aunque la responsabilidad parental permanezca en cabeza de uno o de ambos progenitores.
En este sentido, dice la Convención sobre los Derechos del Niño que: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (art. 9.1); y que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (art. 9.3).
Así, para concluir diremos que el derecho-deber de “cuidado personal” corresponde, en principio, a ambos padres (convivan o no), y solo por excepción se otorgará a uno de ellos, o a un tercero.