La guarda y custodia es un instituto del Derecho de Familia que está relacionado con el cuidado y la asistencia diaria de los padres para con sus hijos menores, derivado de la convivencia con ellos.
Designado como “cuidado personal” desde el año 2015 en Argentina, con la unificación de los Códigos Civil y Comercial que dieron paso al actual Código Civil y Comercial de la Nación. Según este:
Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
No debe confundirse con la “responsabilidad parental”, que es el conjunto de derechos y deberes atribuidos a los progenitores respecto a sus hijos menores de edad (antiguamente conocida como “patria potestad”), que tiene que ver con su representación y decisiones sobre su persona y sus bienes. Dentro de ella encontramos el concepto de “cuidado personal”, el cual abarca:
- El poder de corrección sobre los hijos.
- La convivencia con ellos en el mismo domicilio.
- Ell deber de vigilar al niño o adolescente.
- Aquellas cuestiones referidas a la vida cotidiana de estos.
Cuando los padres conviven, ambos ejercen este “cuidado personal” o guarda, pero con el cese de la convivencia por cualquier causa, quedará a cargo o será asumido por uno de los dos o por ambos (art. 649 del Código Civil y Comercial Argentino). La regla es la custodia compartida, y la excepción es el cuidado personal unilateral.
Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico, y constituyen un aporte a su manutención.
Es por ello que en los casos de menores que conviven con uno de sus padres, es el otro progenitor quien se ve obligado a pagar una pensión alimenticia (la cual comprende gastos de alimentos, vestimenta, habitación, educación, salud y recreación).
Las disputas legales respecto a la custodia de los menores se originan en diversas causas: necesidad de alguno de los progenitores de compartir más tiempo con su hijo, de reducir o eliminar la cuota alimentaria que le corresponde pagar, de actos de irresponsabilidad o de maltrato del otro contra el niño que hagan presumir su estado de peligro e indefensión, etc.
A veces, en supuestos de gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por el plazo de un año, pudiendo ser prorrogable por el mismo tiempo en base a razones fundadas o suficientes (art. 657 Código Civil y Comercial), siempre en respaldo al mayor interés del menor y a su bienestar psicofísico. Este pariente tendrá el cuidado personal del niño o adolescente y tomará las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, aunque la responsabilidad parental permanezca en cabeza de uno o de ambos progenitores.
En este sentido, dice la Convención sobre los Derechos del Niño que: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (art. 9.1); y que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (art. 9.3).
Así, para concluir diremos que el derecho-deber de “cuidado personal” corresponde, en principio, a ambos padres (convivan o no), y solo por excepción se otorgará a uno de ellos, o a un tercero.